AL.2018.00128

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00128

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

9. August 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

1.

1.1

Die im Jahre 1978 geborene X.___

war ab 1. September 2004 bei der Y.___ angestellt (Urk. 6/22), wobei sie erstmals den 1 3. Monatslohn per 2013 und in der Folge die Löhne Januar und Februar 2014, den 1 3. u nd 1 4. Lohn per 2014 sowie die Löhne Januar bis September 2015 nicht erhältlich machen konnte (Urk. 2 S. 4). Gemäss unbestrittener Darstellung erfolgte die Mahnung der offenen Forderungen in der Zeit bis zur geltend gemachten schriftlichen Mahnung am 1 1. Oktober 2016 höchstens mündlich

(Urk. 1, Urk. 2 S. 5, vgl. auch Urk. 7/7 Blatt 144). Mit Verfügung vom 1 1. November 2015 ge währte das Bezirksgeri cht Zürich der Arbeitgeberin der Versicherten eine provisorische Nachlassstundung bis 1 1. Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öf fentliche Bekanntmachung (Urk. 6/1). Am 1 8. Februar 2016 legte die Arbeit geberin eine Stundungs- und Abzahlungsvereinbarung sowie eine Schuldan er kennung vor (Urk. 6/16 Blatt 48). Mit Entscheid vom 1 1. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich eine definitive Nachlassstundung bi s zum 12. September 2016 (Urk. 6/7); in der Folge st ellte die Versicherte am 1 3. Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 2 S. 1). 1.2

Mit Verfügung vom 3 0. Juni 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung erlo schen sei

(Urk. 6/20) und sistierte die dagegen erhobe ne Einsprache aufgrund ähnlich gelagerter, am Sozialversicherun gsgericht hängiger Fälle (Urk. 6/26). Unter Hin weis auf die erfolglose Mahnung vom 1 1. Oktober 2016 kündigte die Versicherte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 1. November 2016 fristlos (Urk. 7/7 Blatt 144). Am 2 2. November 2016 stellte sie erneut einen Antrag auf Insolvenz entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 3 1. Oktober 2016, nachdem der Konkurs über die Y.___ am 3 1. Oktober

2016 eröffnet worden war (Urk. 7/1, Urk. 7/14 Blatt 39). Am 4. Januar 2017 anerkannte die Arbeitslosenkasse mittels Teilzahlung von Fr. 17'780.-- einen Anspruch auf Insolven zentschädigung (Urk. 2 S. 2). 1.3

Mit Einspracheentscheid vom 2 9. Mai 2017 hielt die Arbeitslosenkasse in Auf hebung der Ver fügung vom 3 0. Juni 2016 (Urk. 6/20) fest, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtze itig gestellt worden sei (Urk. 6/27). Mit Schluss ab rechnung vom 2 0. Juni 2017 richtete sie zusätzlich Insolvenzent schädigung in der Höhe von Fr. 4’447.80 aus (Urk. 2 S. 2). 1.4

Mit Verfügungen vom 1 5. November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die fü r die Zeit vom 1. Juli bis 3 1. Oktober 2016 ausbezahlte Insolvenzen tschädigung im Umfang von Fr. 22'227.80 zurück und verweigerte weitergehende Leistungen (Urk. 6/36 Blatt 10 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache wies si e mit Einsprache entscheid vom 1 4. März 2018 ab (Urk. 6/37 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 3 0. April 2018 Beschwerde und beantragte, dass die beiden Verfügungen Nr. 4700029619 sowie Nr. 4400029773 n icht ver einigt werden dürften. D er Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach dem Konkurs der Y.___

sei ausgewiesen und die Forderung auf Rück erstattung solle zurückgezogen werden (Urk. 1 S. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Mai 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Bes chwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführer in mit Ver fügung vom 2 8. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Gemäss

Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56

E. 4 mit Hin weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsver weigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor dernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jewei ligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1) . 1.3

Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeit geber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeits ver hältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschul deten Ge hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C

264/04 vom 2 0. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 1.4

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass ihr bei der Prüfung der Schadenminderungspflicht dahingehend ein Fehler unterlaufen sei, dass sie allein das Verhalten zwischen der Nachlass stundung und dem Konkurs berücksichtigt habe; massgebend sei aber auch das frühere Verhalten (Urk. 2 S. 4 oben). So habe es die Beschwerdeführer in

ab

Januar 2014 unterlassen, schriftlich die Begleichung der offenen und fälligen Löhne zu verlangen oder diesbezüglich rechtliche Schritte einzuleiten; dabei sei höchstens von mündlichen Mahnungen auszugehen. Bei dieser Sachlage sei von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen, was zur Rückerstattungs pflicht der ausgerichteten Insolvenzents chädigung in der Höhe von Fr. 22'227.80 führe (S. 5). 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführer in im Wesentlichen geltend, dass vor und zu Beginn der Nachlassstundung berechtigte Hoffnung bestanden habe, dass die ausstehenden Löhne kurzfristig hätten beglichen werden können. Sie habe die Ausstände mündlich gemahnt und sich umfassend informiert. Weiter sei der Lohn am 1 1. Oktober 2016 gemahnt worden, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Gel tendmachung der Ausstände für die Dauer der Nachlassstundung einge schränkt gewesen sei (Urk. 1 S. 1). Zudem sei das Geld in guten Treuen ausbezahlt worden, so dass auf eine Rückforderung zu verzichten sei (S. 2). 3. 3.1

Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführer in für den massgebenden Zeitraum von 1. Juli bis 3 1. Oktober 2016 Insolvenzent schä digung im Gesamtbetrag von Fr. 22'227.80 ausgerichtet hat. Zu prüfen ist de m nach im Folgenden nicht allein, ob die Beschwerdeführer in

ihrer Schaden minde rungspflicht nachgekommen ist, sondern ob die erfolgte Leistungszusprache als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist und die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf ihre Leistungsausrichtung zurückzukommen . 3.2

Die Beschwerdegegnerin wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die ungenügenden Bemühungen vor der provisorischen Nachlassstundung hin, ins be sondere im Zeitraum zwischen Januar 2014 bis November 201 5. In diesem Zeitraum war die Beschwerdeführer in in ungekündigtem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ angestellt, so dass schon allein deshalb geringere Anforde rungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht gelten (vgl. E. 1.3). Unbe stritten ist dabei, dass die Beschwerdeführer in nebst der mü ndlichen Kontakt aufnahme mit der Arbeitgeber in

ihre Ausstände am 1 1. Oktober 2016 mahnte und das Arbeitsverhältnis in der Folge am 1. November 2016 fristlos auflöste. Zu berücksichtigen ist dabei, dass bis Dezember 2014 nur drei Löhne ausstehend waren. Ab April 2015 ist auch der in Aussicht gestellte wirtschaftliche Auf schwung zu berücksichtigen; in der Folge wurde der Y.___ auch die provisorische und danach definitive Nachlassstundung gewährt, was etwa eine Fortsetzung einer angehobenen Betr eibung ohnehin verhindert hätte (vgl. Urk. 6/1 Blatt 34).

Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufs im Rahmen einer erstmaligen Prüfung wohl von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen wäre, kann daraus nicht auf eine zweifellos unrichtige Leistungsausrichtung geschlossen werden. Dies umso mehr, als bei der Beurteilung der Schadenmin derungspflicht eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände vorzunehmen ist. Gerade bei solchen Ermessensentscheiden ist eine Wiedererwä gung aber nur dann zulässig, wenn die neue Ermessensausübung als die klarer weise einzig richtige erscheint (Kieser, ATSG -Kommentar, 3. Auflage, Rz . 55 zu Art. 53). Dies is t vorliegend nicht der Fall, so dass eine Rückforderung der Leistungen unter dem Titel der nicht erfüllten Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt. 3.3

Die Beschwerdeführerin war zuletzt als Head of

Finance (Mitglied der Geschäfts leitung) bei der Y.___ angestellt und zudem im Handelsregister eingetragen (Ko llektivprokura zu zweien; Urk. 6/12 S. 6, Urk. 7/1 S. 1).

Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers be stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehe gatten, keinen Anspruch auf Insolve nzentschädigung. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Entsc heidungsbefugnisse diesen Perso nen aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur tat sächlich zukommt. Die Schwierig keit dieser Prüfung liegt darin, dass sich die Grenze zwischen dem obersten betriebli chen Entschei dungsgremium und den unteren Führungsebenen nicht alleine anhand formaler Kriterien beurteilen lässt. So kann etwa aus einer Prokura oder anderen Hand lungsvollmachten noch nichts Zwingendes hinsic htlich Stellung und Einfluss mög lichkeit innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet wer den, weil damit nur die Ver antwortlichkeiten nach Aussen geregelt werden. Zwar gehen mit solchen Stellungen in aller Regel vergleichbare Kompetenzen im Innenverhältnis einher, doch kann aus ihnen allein, ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse, noch keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung d es Betriebes abgeleitet werden (AVIG-Praxis SWE, B33).

Die Beschwerdegegnerin klärte den entsprechenden Sachverhalt mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 ab (Urk. 7/4). Entsprechend der Auskunft der Arbeitge berin (Urk. 7/5) ist in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Beschwerde gegnerin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Entscheidungen ihres ehemaligen Arbeitgebers trotz ihrer Stellung nicht massgeblich beeinflussen konnte. Vor diesem Hintergrund fällt auch eine Leistungsverweigerung unter dem Titel einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausser Betracht. 3.4

Zusammenfassend führt dies in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Auf hebung des angefochtenen Einspracheentscheids . Die Vereinigung der Verfü gungen Nr. 4700029619 sowie Nr. 4400029773 ist dabei nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist dabei insbesondere, dass die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis ohnehin nur die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Für diesen Zeitraum (1. Juli bis 3 1. Oktober 2016) wurde die Beschwerdeführerin mit Fr. 22'227.80 entschädigt, wobei nunmehr eine Rückforderung entfällt. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 4. März 2018 ersatzlos aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty