AL.2018.00125

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00125

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom

27. September 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1978 geborene X.___ meldete sich am 1 5. Dezember 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Staffelstrasse zur Arbeitsvermittlung ( Urk. 6/1) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2017 ( Urk. 6/ 9), nachdem sein Arbeitsverhältnis mit der A.___ GmbH per 3 1. Dezember 2016 aufgelöst worden war (vgl. Kündigungsschreiben vom 2 2. September 2016, Urk. 6/ 15 ; Aufhebungs vereinbarung, Urk. 6/ 10). Mit Verfügung vom 1 7. Oktober 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ab 1. Januar 2017 und forderte die vom 1. Januar bis 3 0. September 2017 ausbezahlte Ar beitslosenentschädigung von Fr. 73'361.60 zurück. Sie begründete die s mit der fehlenden Anspruchsberech tigung wegen der nicht definitiv aufgegebenen arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der B.___ AG ( Urk. 6/ 31). Nachdem der Versicherte mit seiner Einsprache vom 7. Dezember 2017 unter anderem hatte geltend machen lassen, dass er mit Rücktrittsschreiben vom 1 6. Mai 2017 formell aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG ausgetreten sei ( Urk. 6/ 50 S. 6, Beilage 15 zu Urk. 6/ 50), hiess die Arbeitslosenkasse die Einsprache mit Entscheid vom 8. März 2018 in dem Sinne teilweise gut, als sie festhielt, dass der Versicherte vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und dass sich die Rückerstattung auf die vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 erbrachte Arbeitsl osenentschädigung von netto Fr. 35'537.05 reduziere, wobei hiervon aufgrund von Verrechnungen noch Fr. 18'793.10 zurückzuerstatten seien ( Urk. 2). 2. Gege n diesen Entscheid erhob X.___ am 2 0. April 2018 Be schwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids unter Anerkennung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung auch für die Zeit vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 8. Mai 2018 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5). Auf telefonische Aufforderung des Gerichts ( Urk.

9) reichte n die Beschwerdegegnerin am 1 2. Juli 2018 das prozessorientierte Beratungsproto koll ( Urk. 10, 11) und der Beschwerdeführer am 1 7. Juli 2018 unter anderem den Arbeitsvertrag mit der B.___ AG vom 3 1. Oktober 2012 ( Urk. 12, 13/2) ein . Die eingereichten Unterlagen wurden der jeweils anderen Partei zur Kenntnis gebracht ( Urk. 14). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so fern für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Ge mäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begeg nen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 25 6/ 05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erschei nen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung inne haben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen konglo merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei lungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1 4. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1 7. März 2003 E. 2.3).

Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umge hungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichen den Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der B.___ AG bis zu seinem Rücktritt von diesem Amt am 1 6. Mai 2017 eine ar beitge berähnliche Stellung inne gehabt habe. Die B.___ AG sei mit der A.___ GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer vom 1. Juli 2015 bis 3 1. Dezember 2016 angestellt gewesen sei , sowohl personell als auch sachlich und örtlich sehr eng verbunden. Diese Gesellschaften seien ein eigentliches Konglomerat, innerhalb dessen der Beschwerdeführer mit dem Ver waltungsratsmandat in der ersteren seinen Einfluss beibehalten habe ( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, die B.___ AG und die A.___ GmbH seien Kon zerntöchter der C.___ Holding . Die Muttergesellschaft habe den n auch entschieden, die B.___ AG zu liquidieren. D ie Geschäftsaktivitäten der L etzteren seien Mitte 2015 faktisch eingestellt worden; ab diesem Zeitpunkt sei die Liquidation vorbereitet

worden und das europäische Headquarter sei im Jahr 2015 nach München zur A.___

GmbH verlegt worden. Bis 2015 sei er lediglich Arbeitnehmer der B.___ AG gewesen; das am 2 6. Februar 2015 angetretene Verwaltungs ratsmandat habe er einerseits aus Verbundenheit m it der ehemaligen Arbeitgebe rin, andererseits aus der Überzeugung , dass sich die Position positiv auf die Stellensuche auswirken könne, beibehalten. Nach der Beendigung seines Arbeitsver hältnisses mit der B.___ AG per 3 0. Juni 2015 habe er aber von dieser Gesellschaft keine Entschädigung mehr erhalten; auch habe zu keinem Zeitpunkt Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ge habt. D ie verschiedenen geringen Geschäftsaktivitäten im Hinblick auf die Liqui dation der B.___ AG seien nicht durch ihn, sondern durch Herrn D.___ , den nachmaligen Liquidator der Gesellschaft geleitet worden. Die Entscheidungen in Europa seien zude m direkt von der Konzernmut ter C.___ Holding oder dem Geschäftsführer der Konzernschwester A.___ GmbH getroffen worden.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der B.___ AG sei er vom 1. Juli 2015 bis 3 1. Dezember 2016 Arbeitnehmer bei der A.___ GmbH gewesen, ohne dort dem Management ange hört zu haben. Ab dem Zeitpunkt der schriftlichen Kündigung auch dieses Arbeitsverhältnisses am 2 2. September 2016 habe er sein Mandat als Verwal tungsrat der B.___ AG faktisch komplett niedergelegt gehabt . Nach Rücksprache mit D.___ habe er das Mandat einzig im Hinblick auf die Unterzeichnung von Jahresabschluss und Steuererklärung beibehalten.

Es sei ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die Fortführung der Mit gliedschaft im Verwaltungsrat negative Auswirkungen nach sich ziehen könnte. Zudem habe er anlässlich des Erstgesprächs mit der RAV-Beraterin auf die Liqui dation der B.___ AG sowie auf seine Position als Mitglied des Verwaltungsrates hingewiesen, ohne dass dies irgendwelche Rück fragen zur Folge gehabt habe ( Urk. 1). 3. 3.1

U nbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. November 2012 bis 3 0. Juni 2015 als New Market Development Director bei der B.___ AG mit ursprünglichem Sitz in E.___ , ab 2 5. September 2015 in F.___ angestellt war ( Urk. 13/2 , Beilage 6 zu Urk. 6/ 50 ). In dieser Funktion war er ab 1 8. November 2013 als Direktor mit Kol lektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Auszug aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB, Nr. 220 vom 2 1. November 2013, Urk. 6/ 29).

Am 2 1. Januar 2015 mutierte der Eintrag zum Mitglied als Verwal tungsrat mit Einzelunterschrift, wobei der Beschwerdeführer über keine Beteiligungsrechte verfügte (SHAB-Auszug Nr. 16 vom 2 6. Januar 2015, Urk. 29 , Beilage 10 zu Urk. 6/ 50 ). Am 1 6. Mai 2017 erklärte der Beschwer deführer schriftlich seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG (Beilage 15 zu Urk. 6/ 50); der entsprechende Tagesre gistereintrag im Handelsregister des Kantons Zürich erfolgte am 2 2. August 2017 (SHAB-Auszug Nr. 164 vom 2 5. August 2017). Mit Beschluss der Generalver sammlung vom 3. August 2017 löste sich die Gesellschaft auf (SHAB-Auszug Nr. 164 vom 2 5. August 2017, Urk. 6/ 29). 3.2

Was die Stellung des Beschwerdeführers in der B.___ AG anbelangt, ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten. In der Tat hatte der Beschwerdeführer bis zu seinem schriftlich erklärten Rücktritt aus dem Verwal tungsrat am 1 6. Mai 2017 (zur Massgeblichkeit des tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat, vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_24 6/ 2007 vom 2 2. Februar 2008 E. 3.2 und C 426/00 vom 7. August 2001 E. 3) seine arbeit geberähnliche Position beibehalten. Diese kam ihm als einzelzeichnungsberech tig tem Verwaltungsrat von Gesetzes wegen zu (vgl. Art. 716 f. OR). Irrelevant ist dabei, ob die Firma im massgeblichen Zeitraum inaktiv war und ob der Beschwer deführer ein Entgelt für sein Verwaltungs ratsmandat bezogen hat (BGE 123 V 238 E. 7b/ bb ; Urteil des Bundesgerichts C 151/06 vom 2 0. Februar 2007 E. 3), will doch die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 236 (vgl. obige E. 1.1) nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch begegnen, sondern bereits dem Risiko des Miss brauchs, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge berähnliche Personen inhärent ist.

Bis zu seinem definitiven Austritt aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG am 1 6. Mai 2017 kann der Beschwerdeführer daher be züglich einer durch eine Entlassung aus diesem Betrieb entstandenen Arbeitslo sigkeit keine Taggelder beziehen. 3.3

Der Beschwerdeführer macht jedoch Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer Arbeitslosigkeit nach der Entlassung durch die A.___ GmbH geltend. Diese in München domizilierte Gesellschaft ist – wie

auch die B.___ AG - eine Tochter der C.___ Holding Company Limited

mit Sitz auf den Cayman Islands, einem chinesischen Gross konzern im Bereich der Photovoltaik ( Beilage 9 zu Urk. 6/ 50). Der Beschwerdeführer war bei der A.___ GmbH vom 1. Juli 2015 bis zur Auflösung des Arbeitsver hältnisses per 3 1. Dezember 2016 als Vice

President Projects mit Arbeitsort in F.___ angestellt ( Beilage 12 zu Urk. 6/ 50). In diesem Betrieb bekleidete er unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung und war auch nicht im Handelsregister des Amtsgerichts München eingetragen (vgl. Beilage 13 zu Urk. 6/ 50).

Dass die A.___ GmbH und die B.___ AG als Töchter desselben Grosskonzerns Teil e

eines Firmenkonglomerats bilden, liegt auf der Hand. Auch ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass beide Gesellschaften

denselben Firmenzweck verfolg(t)en, in Europa tätig sind /waren und sich auf Manager- und Verwaltungsratsebene teilweise dieselben Personen finden/fanden (vgl. diesbezügliche Ausführungen in Urk. 2 S. 6) . Hie raus auf eine erhöhte Missbrauchsgefahr aufgrund des Vorliegens eines Firmen konglomerats zu schliessen und den Beschwerdeführer vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen, trägt aber den konkreten Umständen nicht angemessen Rechnung. Die von der Beschwerdegegnerin hierfür beigezo gene höchstrichterliche Rechtsprechung ( Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1 4. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1 7. März 2003 E. 2.3 ; obige E. 1.2) ist typischerweise auf F irmenkonglomerate in Familien zugeschnitten, in welchen verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen .

Anders als bei einem s ol chen (Familien)- F irmen konglomerat, rechtfertigt sich bei Vorliegen eines Firmen konglomerats in Form eines Grosskonzerns die Annahme, dass sich Versicherte, die von einem - Teil dieses

Konzerns darstellenden - Erst betrieb entlassen wurden, und gleichzeitig in einem zum gleichen Konzern gehö renden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, bei Bedarf in diesem oder einem andern von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Kongl omerats wieder anstellen lassen können (vgl. dazu: obige E. 2.1), kei neswegs ohne Weiteres.

Der Beschwerdeführer hatte zwar als Verwaltungsrat der B.___ AG vom 2 1. Januar 2015 bis 1 6. Mai 201 7 eine arbeitgeber ähnliche Rolle inne , war aber unbestrittenermassen nicht finanziell an der Firma beteiligt . Wie in den Erläuterungen im Anhang zur Jahresrechnung 201 5 ( Art. 959c OR) vom 3 0. November 2016 unter Zif fer 1 lit . d ausgeführt, endete die Geschäft stä tigkeit der B.___ AG zudem bereits Mitte 201 5. Ein Grossteil der Geschäftstätigkeit sei von d er Konzernschwester in Deutschland übernommen worden; der Beschluss zur Auflösung der Gesellschaft werde erwar tet (in Beilage 8 zu Urk. 6/ 50). D.___ , welcher zunächst Direktor mit Kollektivunterschrift zu zweien, ab 2 1. Januar 2015 Direktor mit Einzelunter schrift war und seit 2 2. August 2017 Liquidator der B.___ AG ist (vgl. SHAB-Auszüge in Urk. 6/ 29) , bestätigte in einem Schreiben vom 8. November 2017, dass jegliche Entscheidung betreffend d ie Zukunft der B.___

AG vom Aktionariat getroffen worden sei, wo bei die Gesellschaft zu 100 % der G.___

S.à.r.l . gehöre. Der Einfluss des Beschwerdeführers in seiner Rolle als Verwaltungsrat in dieser Gesellschaft scheint damit offensichtlich marginal gewesen zu sein. Zudem bekleidete er in der d eutschen Schwestergesellschaft, der A.___ GmbH unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung, sondern war vom

1. Juli 2015 bis 3 1. Dezember 2016 angestellter Arbeitnehmer und ent richtete an seinem Arbeitsort in der Schweiz Beiträge an die Arbeitslosenversi cherung.

Ihn angesichts dieser Umstände als wesentlichen Teil des Gesamtk onzerns zu betrachten und davon auszugehen, dass er sich nach der Auflösung des Arbeitsver hältnisses durch die

A.___ GmbH per 3 1. Dezember 2016 aufgrund seiner anhaltenden arbeitgeberähnlichen Stellung in der Schwesterge sellschaft , der B.___ AG , welche jedoch die Ge schäftstätigkeit ber eits Mitte 2015 eingestellt hat te, in der Zeit vom

1. Januar bis 1 6. Mai 2017 wieder hätte anstellen lassen könne n , trägt den tatsächlichen Ge gebenh eiten und der marginalen Rolle des Beschwerdeführers im Konzern nicht Rechnung. 3.3

Vielmehr ist von einer Konstellation auszugehen, bei welcher jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht zwar das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeit geberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG zu erblicken (so auch Jäggi , Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG, in SZS 2004 S. 12 ff.).

Auf der anderen Seite gilt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber zu beachten, dass die betreffende Person i m Drittbetrieb keine arbeitg eberähnli che Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbe itslosenversicherung entrichtet hat. Wie das Bundesgericht im Urteil C 171/03 vom 3 1. März 2004 erkannt hat , sollte eine solche Person grundsätzlich denselben Versicherungsschutz geniessen, wie andere Arbeitnehmer. Zwar bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, wenn eine arbeitgeberähnliche Person während bloss kurzer Zeit in einem Drittbetrieb eine Beschäftigung aus übe, diese verliere und hierauf Taggelder ver lange . Wenn aber die Anstellung in der dritten Firma mind estens sechs Monate gedauert habe , k önne die betreffende Person in analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 lit . a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) trotz der im Erstbetrieb andauernden arbeit geberähnlichen Stellung auf g rund der durch den Verlust der Drittbeschäftigung entstandenen Arbeitsl osigkeit Taggelder beanspruchen (Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3 1. März 2004 E. 2.3.1 f.).

Die Anstellung des Beschwerdeführers bei der A.___ GmbH , in welcher er unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, dauerte 18 Monate; die höchstrichterlich geforderte Mindestdauer des Anstel lungsverhältnisses ist damit bei weitem erfüllt, weshalb der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für den strittigen Zeitraum berechtigt war, selbst wenn seine arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb andauerte. 3.4

Lediglich anzufügen bleibt, dass aufgrund der Parteivorbringen und der Akten zweifelhaft ist, ob die Beschwerdegegnerin es unterlassen hat, den Beschwerde führer rechtsgenüglich darauf hinzuweisen, dass seine arbeitgeberähnliche Stel lung in der B.___ AG den Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung gefährden könnte. Jedenfalls bestritt die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Ents cheid nicht ( Urk. 2) , dass der Beschwerdeführer – wie von diesem bereits in der Einsprache vom 7. Dezember 2017 und später auch in der Beschwerde geltend gemacht ( Urk. 1 S. 4, 6/ 50 S. 6) - anlässlich des Erstgesprächs im RAV auf sein Verwaltungsratsmandat hingewiesen habe und hierzu keine Rückfragen erfolgt seien. Auch in der Vernehmlassung begnügte sich die Be schwerdegegnerin mit der pauschalen Bestreitung sämtlicher Ausführungen des Beschwerdeführers, soweit sie sich nicht mit den ihrigen decken würden (vgl. Urk. 5 S. 2), verzichtete aber auf eine ausdrückliche S tellungnahme zu den dies bezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers. Dem prozessorientierten Bera tungsprotokoll ist erst unter den Notizen zum Beratungsgespräch vom 1. November 2 017, mithin wohl nach Erhalt der Rückforderungsverfügung vom 1 7. Oktober 2017 ( Urk. 6/

31) ein Hinweis auf die Problematik zu entnehmen; der vom Beschwerdeführer behauptete Hinweis anlässlich des Erstgesprächs vom 1 1. Januar 2017 findet sich nicht protokolliert ( Urk. 11). Im Antrag auf Arbeits losenentschädigung vom 2 2. Januar 2017 liess der Beschwerdeführer die Fragen unter Ziffer 28 zur einer allfälligen Beteiligung am Betrieb des letzten Arbeitge bers oder an einem ander e n Betrieb oder einer Zugehörigkeit zu einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium aber unbean t wortet (vgl. Urk. 6/9), was grundsätzlich zu entsprechenden Rückfragen seitens der Beschwerdegegnerin hätte führen müssen. Ob die Beschwerdegegnerin in Kenntnis des Sachverhalts, mithin der möglichen arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers die Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 leistete, ist aufgrund der Akten nicht abschliessend erkennbar; wäre dem so, hätte sie die Leistung in Verletzung ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG erbracht, wäre sie doch verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer zu Beginn des Leistungsbezugs darüber zu informieren, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 157/05 vom 2 8. Oktober 2005 E. 4 ff. mit diversen Hinweisen).

Da die Beschwerde nach dem oben Erwogenen ohnehin gutzuheissen ist, erübri gen sich aber weitere Abklärungen zur Frage der Verletzung der Aufklärung s pflicht. 3.5

Zusammenfassend ist d ie Beschwerde gutheissen; der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben, als er den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 verneint und eine Rückerstattungspflicht von Fr. 35'537.05 , welche teilweise bereits durch Verrechnung getilgt sei, postuliert .

Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Ar beitslosenkasse des Kantons Zürich vom 8. März 2018 insoweit aufgehoben , als er den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar bis 1 6. Mai 2017 verneint und eine Rücker stattungspflicht von Fr. 35'537.05 festhält. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGasser Küffer