AL.2018.00101

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00101

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke Urteil vom

19. Juni 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG Rechtsdienst, lic . iur . Y.___ Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1 gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1987, arbei tete vom 1. Juni 2010 bis zum 3 1. Jul i 2017 für die Z.___ (Urk. 7/16 S. 2, 7/21 S. 1, 7/24 und 7/30 S. 1), deren einzige Gesellschafterin und Vorsitzende sie

vom 9. September 2011 bis zum 24. November 2017 war (Urk. 7/14 und 7/49). Ihr Ehemann A.___

war vom 9. September 2011 bis zur Löschung am 2 4. November 2017 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/19 und 7/49).

Die Versicherte meldete sich a m 2 5. Oktober 2017 beim Regionalen Arbeits ver mittlungs zentrum (RAV) B.___

zur Arbeitsvermittlung an (Urk.

7/1) und beantragte ab diesem Datum

Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/ 16). Die Uni a Arbeitslosenkasse forderte die Versicherte am 9. November 2017 schriftlich dazu auf, bis zum 2 0. November 2017 weitere Unterlagen einzureichen, darunter Kopien ihrer Bank- oder Postkontoauszüge, welche die Lohnüberweisungen der Z.___ während der letzten zwei Jahre vor ihrer Anmeldung zur Stel lenver mittlung bescheinigen (Urk. 7/27-28). Sie gab die Steuererklärungen 2014 bis 2016 samt den Abrechnungen für die Jahre 2014 und 2015 zu den Akten (Urk. 7/3 3 - 38), worauf ihr mit E-Mails vom 1 6. und 17. November 2017 mitge teilt wurde, diese Unterlagen genügten nicht. Sollten die Lohnzahlungen in bar erfolgt sein, habe sie einen IK-Auszug und die Buchhaltungsunterlagen der Z.___ beizubringen (Urk. 7/32). Die Versicherte reichte die Bilanzen und Erfolgsrechnungen betreffend die Jahre 2015 und 2016 ein, welche von der C.___ erstellt worden seien (Urk. 7/39-40). Diese wollte die Dokumente trotz einer entsprechenden Nachfrage nicht mit einer Unterschrift ver sehen (vgl. Urk. 7/42), worauf X.___ sie unterzeichnete (Urk. 7/44-45). Die Unia Arbeitslosenkasse zog einen IK-Auszug bei (Urk. 7/43) und forderte bei der Versicherten weitere Unterlagen an (Urk. 7/48 und 7/52). Diese reichte eine Stellungnahme vom 1 3. Dezember 2017 (Urk. 7/ 59) mit diversen Dokumenten ein (Urk. 7/ 60-69). Mit Verfügung vom 9. Januar 201 8 verneinte die Unia Arbeits losenkasse einen Anspruch auf Arbeits losen ent schädigung (Urk. 7/ 72). Dagege n erhob die Versicherte Einspra che (Urk. 7/73), welche mit Eingabe vom 1 4. Februar 2018 ergänzend begründet wurde

(Urk. 7/76) . Mi t Entscheid vom 2 6. Februar 201 8

wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 = 7/ 77). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 6. Februar 201 8

erhob der Versicherte, ver treten durch lic . iur . Y.___ von der Rechtsschutz-Versicherungs-Gesell schaft-AG, mit Eingabe vom 2 8. März 2018 (Urk.

1) Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entsche id sei aufzuheben und es sei ihr ab dem 25. November 2017 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen; unter Kosten- und Entschä digungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

Diese schloss am 1 1. April 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 1 8. April 2018 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Beschwer deführerin eine Frist von 30 Tagen zur Replik angesetzt (Urk. 9), welche am 1 8. Mai 2018 erstattet wurde (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin reichte am 2 8. Mai 2018 ihre Duplik ein (Urk. 13). Davon wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2 9. Mai 2018 Kenntnis gegeben (Urk. 14).

Auf die Vorbringen der Parteien und die im Beschwerdeverfahren neu eingereich ten Unterlagen (Urk. 3/2-4) wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

Diese Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen; sie ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sinngemäss auf Arbeitslosen ent schädigungs ansprüche von arbeitgeberähnlichen Personen anzuwenden (BGE 142 V 263 E. 5.2). Alle anderen Personen haben einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten An spruchsvoraussetzungen erfüllen. 1.2

Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG) .

Eine der gesetzl ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

Angerechnet werden auch Arbeitsunterbrüche wegen Mutter schaft (Art. 5 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts; ATSG), soweit sie durch Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind (Art. 13 Abs. 2 lit . d AVIG). 1.3

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes

für die Ausübung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3) . 1.4

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no rmalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 .

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit.

Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich 500 Franken nicht erreicht. Der Verdienst aus mehreren Arbeitsver hältnissen wird zusammengezählt (Art. 40 AVIV).

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versi cherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeach tet zu bleiben. Bei Art. 23 AVIG handelt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie be kommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken nach Art. 40 AVIV nicht erreicht wird. Das Abstellen auf den tatsächlich ausge richteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus (Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt somit nicht den Anspruch an sich (BGE 131 V 444 E. 3.2.1 mit Hinweisen). 1.5

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (vgl. AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [ seco ] in der ab Oktober 2012 gültigen Fassung [nachfolgend: AVIG-Praxis ALE] B146).

Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflich tigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE B147).

Wurde der Lohn in bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohn ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden indi viduellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert wer den. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen.

Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachzuweisen vermag.

Der Lohnfluss lässt sich zum Beispiel allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohn forderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Solche Dokumente stellen le diglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser die versicherte Person selbst Angaben machen kann.

Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zu lasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslose n entschä digung verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch bei der Fest setzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, den versicherten Ver dienst zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE B148). 1.6

Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3). 2.

St rittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer in ab dem 25. November 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, insbesondere ob sich ein massgeb licher versicherter Verdienst mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen lässt

(Urk. 1 und 2). 3.

3.1

In den Akten befinden sich Lohnabrechnungen vom Jul i 2016 bis z um Juni 2017, gemäss welchen die Beschwerdeführerin bis Dezember 2016 einen Bruttolohn von Fr. 3 ' 825 . 58 (d.h. Fr. 3' 298 . 0 2 netto) und ab Januar 2017 einen solchen von Fr. 5 ' 6 00.-- (d.h. Fr. 4 ' 827 . 76 netto) zuzüglich Fr. 4 00.-- Kinderzulage n

pro Monat erhalten habe (Urk. 7/22). Mit diesen Unterlagen lässt sich nicht mit über wiegender Wahrscheinlichkeit belegen, dass tatsächlich Lohnzahlungen geleistet wurden, geschweige denn im behaupteten Umfang. Dasselbe gilt bezüglich der Bestätigung der Z.___ vom 7. November 2017, es sei zuletzt ein Monatslohn von Fr. 5' 227 . 75

netto ausgerichtet worden (Urk. 7/21 S. 2; vgl. auch Urk. 7/30 S. 2), da sie aufgrund der besonderen personellen Konstellation ledig lich als Parteibehauptung zu werten ist. 3.2

Der Lohnausweis vom 2 1. März 2017 für das Jahr 2016, in welchem ein Brutto lohn von Fr. 50 ' 707 .-- und ein Nettolohn von Fr. 4 4 ' 666 .-- angegeben worden waren, wurd e nicht unterzeichnet (Urk. 7/23), ebenso wenig der Auszug aus der Steuererklärung 2016, in welchem ein entsprechender Haupterwerb X.___ s nebst Kinder- und Familienzulagen, Mutterschafts entschädigungen und Taggelder n von Fr. 12'278.-- deklariert wurde (Urk. 7/38, insbesondere S. 2). Un geachtet dessen kann die Beschwerdeführerin aus diesen Unterlagen nichts zu ihren Gunsten ableiten, selbst wenn man berücksichtigt, dass der IK-Auszug vom 2 3. November 2017 – der Loh nmeldung entsprechend (Urk. 7/56) – ein ähnliches Einkommen von Fr.

46'644 .-- im Jahr 2016 aufweist (Urk. 7/43) und der geringe Differenzbetrag plausibel begründe t wurde (Urk. 1 S. 3 mit Hinweis auf 3/2-3). Die fraglichen Dokumente könnten höchstens als Indizien für tatsächliche Lohnzah lungen dienen (BGE 131 V 444 E. 1.2). Sie werden jedoch, wie zu zeigen sein wird, durch die weitere Aktenlage entkräftet. 3.3

Aus dem Kontoauszug "5400 Löhne Dienstleistungen" geht hervor, dass im Jahr 2016 lediglich Löhne der Versicherten aus dem Jahr 2014 im Betrag von jeweils Fr. 5 ' 0 00.-- verbucht wurden (Urk. 7/41 S. 4 ff.; vgl. auch Urk. 7/62). Auch im Kontoauszug "2060 Kontokorrent Gesellschafterin X.___ " wurden einzig Lohnbe träge 2014 von jeweils Fr. 4'648.22 netto vermerkt (Urk. 7/61). Den eingereichten Buchhaltungsunterlagen 2016 betreffend das D.___ Geschäftskonto (Urk. 7/60) lassen sich zwar Barbezüge durch X.___ entnehmen. Die einzelnen Transaktionen lassen sich jedoch bereits aufgrund der einzelnen abge hobenen Beträge nicht den behaupteten Lohnzahlungen zuordnen. Es kommt hinzu, dass der Ehemann de r Beschwerdeführer in ebenfalls für die Z.___ gearbeitet und dementsprechend Lohn bezogen habe, was eine korrekte Zuordnung der getätigten Abhebungen gänzlich verunmöglicht.

Vor diesem Hintergrund erscheint es als fraglich, ob die Beschwerdeführer in im Jahr 2016 überhaupt eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat . Dies muss umso mehr gelten, als die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eine neue Lohnübersicht einreichen liess (vgl. Urk. 3/3), die im Widerspruch zu ihren zuvor gemachten Angaben steht (vgl. auch Urk. 6 S. 1 f.). Immerhin ist zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin vom 1 5. Juni bis zum 2 0. September 2016 im Mutterschaftsurlaub befand (Urk. 1 S. 3, 3/2 und 3/4) . Dies ändert indessen nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermag, dass sie im Anschluss an ihren Mutterschaftsurlaub

wie behauptet einen Lohn

von F r. 3'298.02 netto pro Monat in bar ausbezahlt erhielt (vgl. Urk. 7/59 S. 2), der im Rahmen von Art. 37 Abs. 2 AVIV zu ihren Gunsten bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes berücksichtigt werden könnte. 3.4

Die Lohnerklärung zuhanden der Suva Zürich und der SVA Zürich für die Be rechnung der definitiven Prämien des Jahres 2017 (Urk. 7/76 S. 4 ff.) und der Lohnausweis 2017, der noch unterzeichnet werden müsste (vgl. Urk. 7/76 S. 7), könnten höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden (BGE 131 V 444 E. 1.2). Gegen solche spricht der Umstand, dass sich im Kontoauszug "5400 Löhne Dienstleistungen" der Buchhaltung 2017 keine entsprechenden B uchungen finden lassen (Urk. 7/65) und in der Beschwerdeschrift zumindest eingeräumt wurde, es seien – entgegen der Deklaration – nach Ende Juli 2017 keine Zahlun gen erfolgt (Urk. 1 S. 3 und 3/2) . Die behauptete Auszahlung eines Nettolohnes von Fr. 4'827.76 für die Monate Januar bis und mit Juni 2017 in bar erscheint daher nicht als überwiegend wahrscheinlich. Dies muss umso mehr gelten, als die Beschwerdeführer in weder aus dem Kontoauszug 2017 "2060 Kontokorren t Gesellschafterin X.___ " (Urk. 7/64) noch aus den Kontoauszügen der D.___ AG vom 1. Januar bis 3 1. Juli 2017 betreffend das Geschäftskonto der Z.___ (Urk. 7/ 66) etwas zu Gunsten ihrer Sachverhaltsdarstellung abzuleiten ver mag. 3.5

Ein massgeblicher versicherter Verdienst von mindestens Fr. 500.-- pro Monat lässt sich gestützt auf die vorhandenen Unterlagen somit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bejahen. In der Beschwerdeschrift wurde zu Recht nicht gel tend gemacht, er liesse sich mit anderen Beweismitteln mit überwiegender Wahr scheinlichkeit belegen, da keinerlei Anhaltspunkte für das Vorhandensein von solchen ersichtlich sind (Urk. 1; vgl. auch Urk. 7/71). Dementsprechend durfte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, die Beschwerdeführer in vermöge einen massgeblichen versicherten Verdienst nicht mit überwiegender Wahrscheinlich keit nachzuweisen. Unter diesen Umständen war es auch korrekt, dass die Be schwerdegegnerin einen Arbeitslosenentschädigungsanspruch verneinte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGohl Zschokke