AL.2018.00055

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00055

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Sozialversicherungsrichter Bachofner Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom 3 1. Juli 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1990, war vom 1. Mai bis 3 0. September 2015 als Maler/Gipser im Bereich Fassaden bei der Y.___ tätig (vgl. Urk. 6/3 und 6/4). Am 1. Februar 2016 trat er eine neue Stelle in derselben Funktion bei der Z.___ an (vgl. Urk. 6/5, 6/21). Infolge eines Unfalls war er ab dem 2 7. Mai 2016 arbeitsunfähig und bezog Taggelder der Suva ( Urk. 6/8, 6/9). Am 2 9. März 2017 sprach die Arbeitgeberin die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 3 0. April 2017 bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit des Versicherten

aus und begründete dies mit wirtschaftlich bedingten Umständen ( Urk. 6/7). Mit Urteil vom 9. Mai 2017 eröffnete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Z.___ (vgl. Urk. 6/16).

Am 1 7. Juli 2017 meldete sich der ab 1. August 2017 wieder arbeitsfähig geschriebene Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung ( Urk. 6/1, 6/8) und stellte

am 2 4. Juli 2017 einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2017 ( Urk. 6/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte dem Versicherten am 2. August 2017 unter anderem mit, dass aufgrund der fehlenden Frister füllung keine Rentenprüfung durchgeführt werde ( Urk. 6/19). Am 2 7. Oktober 2017 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass der Versicherte während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. August 2017 bis 3 1. Juli 2019 Anspruch auf höchstens 260 Taggelder habe, weise er doch in der massge blichen Rahmenfrist für die Beitragszeit 17 Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung aus ( Urk. 6/38). Die vom Versicherten dagegen erhobene Ein sprache vom 2 9. November 2017 ( Urk. 6/47) wies die Kasse mit Entscheid vom 8. Januar 2018 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ am 8. Februar 2018 Beschwerde erheben und beantragen, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; insbesondere sei sie zu verpflichten, ihm einen Höch stanspruch vom 400 Taggeldern zu gewähren. In formeller Hinsicht liess er um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwer degegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 2 6. Februar 2018 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5). Auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels wurde mit Verfügung vom 2 8. Februar 2018 verzichtet ( Urk. 8).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Art. 9 Abs. 2 AVIG ) und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag ( Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Zeiten, in denen d i e v ersicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrech ts, ATSG) oder Unfalls ( Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG ebenfalls angerechnet. Die Rahmenfrist für die Bei tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt ( Art. 21 AVIG).

Nach Art. 27 Abs. 1 AVIG bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ( Art. 9 Abs. 2 AVIG) nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit ( Art. 9 Abs. 3 AVIG). Laut Abs. 2 von Art. 27 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 ( lit . a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder ( lit . b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 24 Monaten nachweisen können ( lit . c) und das 5 5. Altersjahr zurückgelegt haben ( Ziff.

1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht ( Ziff. 2). 2.

2.1

Im Streite steht zwischen den Parteien, ob dem Beschwerdeführer höchstens 260 oder aber höchstens 400 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zustehen. 2.2

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer in der massgeblichen Rahmen frist für die Beitragszeit vom 1. August 2015 bis 3 1. Juli 2017 eine beitragspflich tige Beschäftigung von 17 Monaten nachweise, was zu einem Höchstanspruch von 260 Taggeldern führe. Dabei sei er vom 1. August bis 30. September 2015 während zwei Monaten bei der Y.___ tätig und vom 1. Februar 2016 bis 3 0. April 2017 während 15 Monaten bei der Z.___ angestellt gewesen. Zwar sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Kün digung durch die Z.___ am 2 9. März 2017 im zweiten Dienstjahr gestan den sei, weshalb eine ordentliche Kündigung nicht per 3 0. April, sondern erst per 3 1. Mai 2017 möglich gewesen wäre. Jedoch habe der Beschwerdeführer die unter Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigung akzeptiert und auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bi s 3 1. Mai 2017 verzichtet. Das Arbeitsverhältnis sei mithin per 3 0. April 2017 erloschen ( Urk. 2). 2.3

Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass er im Zeit punkt der Kündigung aufgrund eines Unfalls vom 2 7. Mai 2016 seit längerem arbeitsunfähig gewesen sei und Tagge lder der Suva bezogen habe . Demzufolge habe es für ihn keinen vernünftigen Grund gegeben, die nicht korrekte, da zu kurze Kündigungsfrist anzufechten, hätte ein solches Vorgehen doch weder eine längere Lohnzahlung noch einen längeren Taggeldanspruch gegenüber der Unfallversicherung zur Folge gehabt. Ein gerichtliches Vorgehen gegen die unrichtige Kündigung wäre ihm mangels Rechtschutzinteresse allen falls gar nicht möglich gewesen . Unter Berücksichtigung der korrekten zweimonatigen Kündi gungsfrist resultiere ein e gesamthafte Beitragszeit von 18 Monaten und damit ein Höchstanspruch auf 400 Taggelder gemäss Art. 27 Abs. 2 lit . b AVIG

( Urk. 1 S. 4 ff.). 3. 3.1

Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwerdeführer unter Anrechnung der Zeiten, während welcher er aufgrund des Unfalls vom 2 7. Mai 2016 keinen Lohn, sondern Taggelder der Suva er halten hatte (vgl. Urk. 6/9, Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG), ab Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. August 2015 ( Art. 9 Abs. 2 AVIG) bis 3 0. April 2017 eine Beitragszeit vo n 17 Monaten nachweisen kann. Was den im Streite stehenden Beitragsmonat Mai 2017 anbelangt, steht ausser Frage , dass die Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Z.___ vom 2 9. März 2017 ( Urk. 6/7) ordentlicherweise nicht per 3 0. April 2017, sondern per 3 1. Mai 2017 hätte erfolgen müssen, da der Beschwerdeführer im zweiten Dienstjahr stand, was gemäss Arbeitsvertrag vom 2 9. Januar 2016 die geset zlich vorgesehene zweimonatige

Kündigungsfrist nach sich zog ( Urk. 6/5 S. 2, Art. 335c des Obligatio nenrechts, OR) . 3.2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten Tage, an denen ein Arbeit nehmer zwar nicht mehr gearbeitet hat, die nach einer ungerechtfertigten (frist losen) Entlassung aber vom Arbeitgeber noch bis zum Ablauf der massgebenden Kündigungsfrist zu entschädigen sind ( Art. 337c OR) , als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG ( BGE 119 V 494 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 1 2. Januar 2011 E . 3.3.1; ARV 1977 Nr. 25). Wie im bundesgerichtlich bestätigten Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2012.00022 vom 2 1. August 2012 festgestellt wurde , ist kein Grund ersicht lich, weshalb diese bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht analog auf jene Fälle angewendet werden sollte, in welchen einem Arbeitnehmer unter Nichteinhaltung der massgebenden Kündigungsfrist gekündigt worden ist. Auch in solchen Fällen erscheine eine entsprechende Anrech nung als gerechtfertigt , insbesondere dann, wenn sich der Arbeitnehmer nicht mit der Kündigung einverstanden erklärt habe (vgl. E 3.6 im zitierten Urteil AL.2012.00022; bestätigt im Urteil des Bundesge richts 8C _ 765/2012 vom 8. März 2013 E. 3.2). 3.3

Im hier zu beurteilenden Fall wehrte sich der Beschwerdeführer unbestrittener massen nicht gegen die Unrechtmässigkeit der Kündigung , weil er angesichts sei ner langdauernden Arbeitsunfähigkeit und des laufenden Taggeldanspruchs gegenüber der Suva ohnehin keine Lohn- oder Entschädigungsansprüche für den Monat Mai 2017 gegenüber der Arbeitgeberin hätte durchsetzen können. Eine aktive Zustimmung zur Verkürzung der Kündigungsfrist ist aber weder den Akten noch den Vorbringen der Parteien zu entnehmen.

Fraglich und zu prüfen bleibt damit , ob der Beschwerdeführer, indem er nicht auf die Unrechtmässigkeit der Kündigung reag ierte, in die Kündigung mit verkürzter Kündigungsfrist rechtsgültig einwilligte. 3.4 3.4.1

Ist eine Kündigung unwirksam und hat ihr der Gekündigte nach Empfang nicht widersprochen, so kommt ihre Umdeutung in einen Antrag auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen aufgrund besonderer Anhaltspunkte eindeutig ist, dass der Kündigende bei Kenntnis der Unwirksamkeit seiner Erklärung einen Aufhebungsvertrag gewollt hätte und der Gekündigte mit der Auflösung einverstanden war . Ist lediglich eine Kündigungs frist bei einer ordentlichen Kündigung unrichtig berechnet, so gilt die Kündigung als zum nächstzulässigen vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin gewollt (Berner Kommentar [BK] , Rehbinder/Stöckli, Art. 335 Rz 16 mit Hinwei sen). Falls der Arbeitnehmer darauf nicht reagiert, ist in der Rechtsprechung und Literatur strittig, was gelten soll. In einigen Entscheiden wurde darin keine Zustimmung zum abweichenden Termin gesehen, in anderen wurde gegenteilig entschieden . Zurückhaltung ist zudem bei der Konversion einer Kündigung auf zu kurzen Termin in eine fristlose Kündigung nach Art 337 OR geboten, da dies in der Regel über den erkennbaren Erklärungswillen des Kündigenden hinausgeht

( BK , Rehbinder/Stöckli, Art. 335 Rz 16 mit Hinweisen auf diverse Entscheide).

Einhergehend mit Streiff /von Kaenel /Rudolph und Rehbinder/Stöckli ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen eines stillschweigenden Aufhebungsver trages erfüllt sein müssen, damit der Arbeitsvertrag auf den verfrühten Termin beendet wird (vgl. Streiff /von Kaenel /Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 7. Auflage, Züric h, Basel, Genf, 2012, Art. 335 Rz

7; BK, Rehbinder/Stöckli, Art. 335 Rz 16). 3.4.2

Der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 5. August 2017 ist zu entnehmen, dass die

Z.___

in der Annahme einer gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungs frist von einem Monat kündigte ( Urk. 6/21 S. 1), dass sie mithin davon ausging, ordentlicherweise mit einer einmonatigen Kündigungsfrist per Ende des auf die Kündigung folgenden Monats gekündigt zu haben. Die Annahme einer Konver sion in eine fristlose Kündigung nach Art. 337 OR steht angesichts dessen ausser Frage , zumal es an jeglichem Hinweis auf ein fehlerhaftes Verhalten des Beschwerdeführers als Ursache der Kündigung fehlt .

3.4.3

Für die Gültigkeit einer Aufhebungsvereinbarung, soweit sie einen Verzicht auf Ansprüche aus zwingendem Recht bedeutet, wird vorausgesetzt, dass es sich um einen echten Vergleich handelt, bei welchem beid e Parteien Konzessionen machen. Denn mit der Aufhebungsvereinbarung verzichtet der Arbeitnehmer auf den zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutz. Art. 341 Abs. 1 OR verbietet den einseitigen Verzicht, lässt jedoch den Vergleich zu, in dem beide P arteien auf Ansprüche verzichten (BGE 119 II 4 49 E. 2a und 2b ; 118 II 58 E. 2a mit Hinwei sen; Urteile des Bundesgerichts 4A_563/2011 vom 1 9. Januar 2012 E. 4.1; 4A_10 3/2010 vom 1 6. März 2010 E. 2.2 ). Der Aufhebungsvertrag bedarf daher einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers (Urteil des Bundes gerichts 4A_563/2011 vom 1 9. Januar 2012 E. 4.1). Bei der Bejahung stillschwei gender Aufhebungsverträge ist grosse Vorsicht am Platze (BK, Rehbinder/Stöckli, Art. 335 Rz 16 mit Hinweisen auf diverse Entscheide).

Der hier zu beurteilende Fall gestaltet sich bei der Prüfung der beidseitigen Ansprüche, auf welche mittels einer Aufhebungsvereinbarung verzichtet worden wäre, insofern als besonders, als der Beschwerdeführer aufgrund seiner anhalten den unfallbedingte n Arbeitsunfähigkeit von der Arbeitsleistung im Mai 2017 ebenso befreit war, wie die Arbeitgeberin von der Lohnfortzahlun gspflicht, wes halb der einvernehmlichen verfrühten Auflösung des Arbeitsverhältnisse keine arbeitsvertraglichen Interessen entgegen gestanden wären.

Hätte aber der Verzicht auf die Geltendmachung des Kündigungsschutzes seitens des Beschwerdeführers

zur Folge, dass er aufgrund der verfrühten Auflösung des Arbeitsverhältnisses

infolge fehlender Beitragszeit gemäss

Art. 13 AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte, so ist davon auszugehen, dass ein durchschnittlich vernünftiger Mensch bei Kenntnis diese Rechtslage diese Nach teile nur dann in Kauf genommen hätte, wenn er dafür eine Gegenleistung erhal ten hätte (BK, Rehbinder/Stöckli, Art. 335 Rz 16). Eine solche Gegenleistung seitens der ehemaligen Arbeitgeberin steht jedoch nicht im Raume. Damit aber ist im Lichte der gebotenen Zurückhaltung bei der Annahme einer stillschwei genden Aufhebungsvereinbarung davon auszugehen, dass kein Einverständnis zur vorzeitigen Auslösung vorlag und das Arbeitsverhältnis erst auf den ordent lichen Kündigungst ermin per 3 1. Mai 2017 aufgelöst wurde . 3.5

Damit kann der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. August 2015 bis 3 1. Juli 2017 18 Monate Beitragszeit nachweisen, weshalb er ge stützt auf Art. 27 Abs. 2 lit . b AVIG Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Januar 2018 ist folglich in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben , und es ist festzustellen , dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. August 2017 bis 3 1. Juli 2019 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat , soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 4.

Entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit Art. 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozess entschädigung von Fr. 2‘000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer). Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Ar beitslosenkasse des Kantons Zürich vom

8. Januar 2018 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerde führer

in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. August 2017 bis 3 1. Juli 2019 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat , soweit die übrigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt sind . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Adrian Zogg - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGasser Küffer