AL.2018.00022

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00022 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom 30. Mai 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Baumann Grieder

Bugada Baumann Lerch, Rechtsanwälte Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1 gegen Syna Arbeitslosenkasse Rechtsdienst Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1955, meldete sich am 9. März 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) z ur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Syna

Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Syna)

am 29. März 2017 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenent schädi gung ab diesem Datum (Urk. 8/216-219, Urk. 8/244).

Mit Verfügung vom 22 . Juni 2017 verneinte die Syna

die Anspruchsbe rechti gung des Versicherten ab 1. April 2017

mangels Erfüllen der Beitragszeit und wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnliche n Stellung (Urk. 8/123-126). Die dagegen vom Versicherten am 18. Juli 2017 (Urk. 8/119-121) erhobene und am 29. September 2017 ergänzte Einsprache (Urk. 8/70-74) wies die Syna mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2017 ab (Urk. 8/20-25 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 22. Januar 2018 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid der Syna vom 5. Dezember 2017 (Urk. 2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 22. Juni 2017 seien aufzuheben und die Beschwerde geg ne rin sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Eventuell sei sie zu verpflichten, die Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2017 zu prüfen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2018 beantragte die Syna, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 27. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent sch ei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schädi gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwa r in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). 1.2

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weite rhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wie senen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge ber ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgese tz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.

15 ff. mit Hinweisen zur Recht sprechung). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Einspracheentscheid (Urk. 2) eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung, dass zwar nachträglich die Beitragszeit erfüllt worden sei, indem die Y.___ AG nachträglich das Einkommen des Versicherten bis 3 0. September 2016 als unselbständige Erwerbstätigkeit abgerechnet habe und er so über die Mindestbeitragszeit vom 1. Oktober 2015 bis 3 0. September 2016 in einer Drittfirma verfüge . Jedoch müsse sein Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung beim letzten Arbeitgeber, der Z.___ GmbH, abgelehnt werden (S. 4). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass er als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Kollektivgesellschaft A.___ und bei der Z.___ GmbH im Handels register eingetragen sei, stehe seinem Leistungsanspruch nicht entgegen. Er führe über diese Gesellschaften keine Tätigkeiten aus, welche seine Vermit t lungsfähigkeit beeinträchtigten. Die Vermittlungsfähigkeit sei von der Beschwe r degegnerin nicht geprüft worden (S. 4 Ziff. 6). Es liege ein klarer Fall der Ausnahmebestimmung des Kreisschreibens (AVIG-Praxis) ALE B14 vor (S. 4 Ziff. 7). 2.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2017 und dabei insbesondere die Frage, ob der Beschwerdeführer arbeitslos ist infolge des Verlusts der Stelle in einem Betrieb, in dem er eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hat. 3.

3.1

Unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen ist, dass das Arbeits ver hält nis des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2015 bis 31. September 2016 bei der Y.___ AG als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, und er damit grundsätzlich die geforderte einjährige Mindest beitragszeit erfüllt hat (vgl. vorstehend E. 2.1-2).

3.2

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 wege n Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung verneint hat. Akten kun dig ist, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Be zug von Arbeitslosenentschädigung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Z.___ GmbH sowie als Gesellschafter mit Ein zelunterschrift bei der A.___ im Handels register eingetragen war (vgl. Urk. 8/139-140, www.zefix.ch).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. vorstehend E. 2.2) liegt vorliegend kein Anwendungsfall der Ausnahmeregelung von AVIG-Praxis ALE

B14 vor, wonach Personen nicht unter die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG fallen, welche aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, Arbeitslosenentschädigung geltend machen und daneben in einem Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden (vgl. Urk. 3/6).

Es ist vielmehr der Beschwerdegegnerin zu folgen, dass die Z.___ GmbH als letzte Arbeitgeberin des Beschwerdeführers anzusehen ist und nicht die Y.___ AG . So hat der Beschwerdeführer nach seiner Tätigkeit im Angestelltenverhältnis bis Ende September 2016 (vgl. Urk. 8/110) bei der Y.___ AG im Oktober 2016 die Z.___ GmbH gründet (vgl. Urk. 8/139). Gemäss dem Auszug aus dem individuellen Konto wurde zuletzt von dieser Gesellschaft ein Gehalt des Be schwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2016 abgerechnet (vgl. Urk. 8/29). Damit im Einklang steht die Aussage der Verantwortlichen der Human Resources Abteilung der Y.___ AG in ihrer E-Mail vom 8. Mai 2017, wonach der Beschwerdeführer seine Aufwen dungen ab Oktober 2016 über die Z.___ GmbH in Rechnung gestellt und keinen Arbeitsvertrag gehabt habe (vgl. Urk. 8/149). Die entsprechenden Leis tungen wurden – anders als zuvor (Urk. 8/83-88) - zumindest ab November 2016 auch im Namen der Z.___ GmbH in Rechnung gestellt (Urk. 8/89-93). Als Zahlungsverbindung wurde das Privatkonto des Beschwerdeführers ange geben, weshalb die Zahlungen der Y.___ AG, wie bisher im Angestelltenverhältnis, auch auf dieses Konto erfolgten (vgl. Urk. 8/96-97, Urk. 8/106-108, Urk. 8/223).

Erst als die

Y.___ AG keine Aufträge mehr an die Z.___ GmbH zu vergeben hatte und mit Schreiben vom 8. März 2017 den laufenden Vertrag mit der Z.___ GmbH nicht erneuerte (vgl. Urk. 8/227), meldete sich der Beschwerdeführer am 9. März 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 8/244).

Demnach arbeitete der Beschwerdeführer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit und vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei der Z.___ GmbH, wo er als Gesellschafter eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat. D ie massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst, weshalb sich eine genauere Prüfung einer tatsächlichen Einflussnahme erübrigt

(vorstehend E. 1.1).

Wenn eine versicherte Person zuerst in einem Drittbetrieb und danach in einer Unternehmung arbeitet, in welcher sie arbeitgeberähnliche Person ist, und sie dort arbeitslos wird, ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (ARV 2006 Nr. 21 S. 234 E. 2.5). Da die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen (vgl. vorstehend E. 1.2), ist vorliegend auch irrelevant, ob der Beschwerdeführer am 1. April 2017 ver mit tlungsfähig war oder nicht .

Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer schliesslich aus der Mitteilung der Ausgleichskasse vom 4. Juli 2016, womit seine Tätigkeit für die Y.___ GmbH (richtig: AG) als unselb ständig qualifiziert wurde (Urk. 8/75). Denn die Z.___ GmbH wurde erst später, nämlich im Oktober 2016, gegründet (Urk. 8/139), so dass das in jenem Zeitpunkt aufgenommene Vertragsverhältnis (vgl. Urk. 8/149) von der Aus gleichs kasse gar nicht beurteilt werden konnte. 3.3

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Besch werdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Ar beitslosenentschädigung ab dem 1 . April 2017 zu folge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat.

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Ivo Baumann - Syna Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan