AL.2018.00005

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00005

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke Urteil vom

27. Februar 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren

1966, war seit dem 1. Juli

2014 mit einem Pensum von 100 % als Leiter Nutzermarkt bei der Y.___ ange stellt ( Urk. 4 und 6 ), als

er

mündlich und mit Schreiben vom 3 1. August

2016 sein Arbeitsverhältnis kündigte , da er sich selbständig machen woll e (Urk. 7/5 ; vgl. auch Urk. 7/3/1 S.

2 und 7/4 S.

1 ). Die sechsmonatige Kündigungsfrist wurde mit einer Aufhebungsvereinbarung vom 5. September

2016 verkürzt und das Arbeitsverhältnis per 3 0. September

2016 beendet (Urk. 7/3/1 S. 2 und 7/7). An diesem Datum wurde auch der letzte Arbeitstag geleistet ( Urk. 7/3/1 S. 2 und 7/4 S. 2). Ab dem 1. Oktober

2016 war der Versicherte als selbständiger Marke tingberater tätig ( Urk. 7/3/1 S. 2) . Er liess sich im Dezember 2016 sein Freizü gigkeitsguthaben auszahlen ( Urk. 7/9) und leistete der Ausgleichskasse Beiträge als Selbständigerwerbender ( Urk. 7/10).

Am

22. September

2017 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Z.___ an (Urk. 7/1/1) und beantragte zwei Tage später

ab dem 22 . September

2017 Ar beitslosenentschädigung ( Urk. 7/3/1 ). Er füllte am 1 0. und am 1 7. Oktober

2017 den Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäf tigte aus ( Urk. 7/8/1-2). Die Unia Arbeitslosenkasse verlangte von ihm weitere Auskünfte (vgl. Urk. 8/13), worauf er sich in einem E-Mail vom 23. Oktober 2017 ergänzend zur Sache äusserte ( Urk. 8/14). Mit Verfügung vom 1 0. Novem ber

2017 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeits losen ent schädigung ( Urk. 7/15). Dagegen erhob der Versicherte Einspra che ( Urk. 7/16), die mit Entscheid vom 1. Dezember

2017 abgewiesen wurde ( Urk. 2

= 7/19). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2017 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 4. Januar

2018 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte Arbeitslo senentschädigung ab dem 2 2. September

2017, entsprechend seiner Vermitt lungsfähigkeit von 80 % ; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Arbeitslosenkasse Unia ( Urk. 1). Diese schloss am 1 6. Januar 2018 auf Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 6). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 1 7. Januar

2018 Kenntnis gegeben ( Urk. 9).

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer die in Art. 8 Abs. 1 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung (AVIG) genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese Be stimmung dient der Vermeidung von Miss bräuche n ; sie wird sinngemäss auf Ar beitslosenentschädigungsansprüche von arbeitgeberähnlichen Personen an ge wandt , da diese den Arbeitsausfall aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können . Dabei wird zwischen verschiedenen Fa llkon stellationen unterschieden:

Es kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betref fen den Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung end gültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiter hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit behält er die unter nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus (BGE 123 V 234 E. 7a) . 1.3

Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des An spruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (vgl. die Urteile des Bun desgerichtes 8C_381/2016 vom 8. August

2016 E.

2 , 8C_635/2009 vom 1. Dezember

2009 E. 3.2, 8C_81/2009 vom 2 7. August

2009 E. 3.3 und C 9/05 vom 2 1. Dezember

2005 E. 2.3 , je mit Hinweisen). Wichtiger Umstand hierbei ist, ob die Person das letzte Arbeitnehmerverhältnis selber gekündigt hat mit dem Ziel sich selbständig zu machen, oder unfreiwillig aus diesem ausge schieden ist und durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbs tätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versuchte. Nur letz teres rechtfertigt es, die Anmeldung zum Bezug von Arbeits losentaggeldern un ter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_662/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, dafür einzustehen, dass sich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zunächst keine grossen Ein nahmen erzielen lassen. Solche typischen Risiken sind nicht durch die Arbeits losenentschädigung abgedeckt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom 1. Dezember

2009 E. 3.2, 8C_81/2009 vom 2 7. August

2009 E. 3.3, C 277/05 vom 12.

Januar

2007 E. 3.3 und C 117/04 vom 12. November

2004 E. 2.4, je mit Hinweisen). 2.

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 2 2. September 2017 über einen Arbeitslosenentschädigungsanspruch verfügt ( Urk. 1 und 2) . 3.

3.1

Der Beschwerdeführer hat seine bisherige Anstellung aus eigener Initiative ge kündigt, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen

( Urk. 7/5; vgl. auch Urk. 7/3/1 S. 2 und 7/4 S. 1) . Er beruft sich daher zu Unrecht auf das bun desgerichtlliche

Urteil 8C_81/2009 vom 2 7. August

2009 ( Urk. 1 S. 3), welches einen Versicherten betraf, der sein Arbeitsverhältnis nicht selber gekündigt hatte, um sich mit de m Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit selbständig zu machen, sondern unfreiwillig aus einem Arbeit nehmer verhältnis ausgeschieden war (vgl. E. 3.4 des angeführten Urteils) . 3.2

Indem der Beschwerdeführer seine frühere Anstellung aufgab, um sich selbstän dig zu machen, nahm er in Kauf, dass er mit diesem Vorhaben scheitern oder zu mindest anfänglich nur wenig Umsatz erzielen werde. Insbesondere erklärte der Beschwerdeführer

wiederholt , seine selbständige Erwerbstätigkeit sei auf Dauer ausgerichtet und er sei nicht dazu bereit, sie zugunsten einer Arbeitneh mertätigkeit aufzugeben ( Urk. 8/1-2, je S. 1). Es steht somit ausser Frage, dass die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen wurde und beibehalten wird . Die Anmeldung zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung er folgte lediglich aufgrund mangelnder Aufträge. Es ist der Arbeitslosenkasse Unia zuzustimmen, dass dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen keine Arbeitslosenentschädigung zusteh t . Daran vermag weder die Tatsache etwas zu ändern, dass er den Zweck seiner selbständigen Erwerbstätigkeit zwischenzeit lich in Richtung Medical Tourism verlagerte (Urk. 8/1-2, je S. 1, und 14 S. 1), noch der Umstand, dass er – aufgrund der schlechten Auftragslage – den Um fang seiner selbständigen Erwerbstätigkeit inzwischen auf ein Pensum von 20 % bzw. eine Nebenerwerbstätigkeit beschränkte ( Urk. 1 S. 3, 7/1/2 und 7/14 S. 1). Ebenso wenig spielt es eine Rolle, dass der Beschwerdeführer auf die per Ende November

2017 ins Auge gefasste Gründung der A.___ ( Urk. 7/14) verzichtet hat ( Urk. 1 S. 3), mithin keine arbeitgeberähnliche Stel lung aufweist . 3.3

Die Arbeitslosenkasse Unia hat somit zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGohl Zschokke