AL.2017.00277

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00277

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Käch Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom

8. Januar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Trachsel Trachsel

Advokatur Mülibachstrasse 21, Postfach 505, 8805 Richterswil gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Mit Revisionsverfügung vom 2 7. April

2017 (Urk. 7/2 8-29) verpflichtete das Staats sekretariat für Wirtschaft (seco) d ie Firma

X.___, Y.___, zur Rückerstattung von ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 98 ' 454 . 9 0. Dagegen erhob die Firma X.___ am

2 4. Mai

2017 Einsprache und ersuchte zugleich um Erlass der Rück zahlung (Urk. 7/17). Mit Entscheid vom 2. Juni 2017 (Urk. 7 / 33) wies das seco die Einsprache ab und wies darauf hin, dass ein Erlassgesuch spätestens 30

Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung bei der Kasse einzureichen sei. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Mit E ingabe vom 5. August 2017 (Urk. 7/14) stellte die Firma

X.___ bei der Unia Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch. Diese überwies das Gesuch

dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Bearbeitung (Urk. 7/13).

Mit Verfügung vom 8. September 2017 (Urk. 7/12) wies das AWA das Erlassge such ab, was es mit Einspracheentscheid vom 1 9. Oktober 2017 (Urk. 7/1 = Urk.

2) bestätigte. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 9. Oktober 2017 (Urk.

2) erhob die Firma X.___ am 2 3. November 2017 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, auf die Rückforderung der ausbezahlten Gelder in der Höhe von Fr. 98'454.90 sei zu verzichten (S. 2 Ziff. 1). Eventuell sei die Rückforderung auf die vorgefundenen Widersprüche im Betrag von etwa Fr. 12'000.-- zu beschrän ken (S. 2 Ziff. 2).

Subeventuell sei die Rückforderung auf 10 Jahre zu staffeln (S.

2

Ziff. 3).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 3. Dezember 2017 (Urk. 6) beantragte das AW A die Abweisung der Beschwerde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) .

Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.2

Guter Glaube liegt nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungs ausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunfts pflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die Rückerstattungs pflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 E. 2c, 110 V 180 E. 3c; ARV

2003 Nr. 29 S. 260 E. 1.2 mit Hinweisen).

Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Um ständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Auf merksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Zu unter scheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derje nigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 22 1 E. 3; AHI 2003 S.

161 E. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 E. 3b). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen Ei nspracheentscheid (Urk. 2) aus, dass der Beschwerdeführer von September

2015 bis März

2016 sowie im Januar

2017 Kurzarbeitsentschädigung bezogen habe. Für die Monate Septem ber

2015 bis März 2016 habe er keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorlegen können. A nhand der Informationen in der Verordnung und der Informa tions broschüre hätte der Beschwerdeführer bei Anwendung eines Mindestmasses an Sorg falt er kennen können und müssen, dass die Unterlagen zur betrieblichen Arbeitszeit kontrolle während fünf Jahren hätten aufbewahrt werden müssen. Allein durch den Umstand, dass immer wieder auf die betriebliche Arbeits zeit kontrolle hinge wiesen worden sei, hätten die Verantwortlichen des Beschwerde führers wissen müssen, dass die entsprechenden Unterlagen wichtig seien und nicht einfach ent sorgt werden könn t en. Es sei somit von einem grobfahrlässigen Verhalten auszu gehen, was die Berufung auf den guten Glauben ausschliesse (S.

3

f.). 2.2

Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (Urk.

1) geltend, dass es sich um einen Fall von grosser persönlicher Tragweite für die Betroffenen handle (S. 3 oben). Wenn die knapp Fr. 100'000.-- tatsächlich zurückgefordert würden, prä sentiere sich das Zukunftsszenario in etwa wie folgt: Ein KMU mit etwa 10

Personen verschwinde, es komme zu zwei Konkursen und der Kanton bezie hungs weise die Kasse erhielten kein Geld (S. 4 Mitte). Im administrativen Bereich sei tatsächlich vieles falsch gemacht worden, aber es seien mit Sicherheit keine Kurz- respektive Schlechtwetterentschädigungen zu Unrecht ausbezahlt worden. Die Firma sei zu jener Zeit von Kurzarbeit betroffen und auf die entsprechenden Gel der angewiesen gewesen und habe entsprechend – auch wenn die Leute zu Hause bleiben mussten – Löhne ausbezahlt (S. 4 oben). Die Arbeitsrapporte seien infolge des Umzuges des Unternehmens fälschlicherweise vernichtet worden. Dennoch lasse sich das Mass der damals vorgelegenen Kurzarbeit via Zeugen aussagen der Beteiligten relativ gut rekonstruieren und verifizieren, dass die ausbezahlten Gel der im Umfang von Fr. 98'454.90 nicht zu Unrecht ausbezahlt worden seien (S. 5 Mitte). Er könne sich sehr wohl auf den guten Glauben berufen. Er habe sich schlicht und einfach darauf verlassen, Urkunden und Zeugen aussagen würden im Zweifelsfalle ausreichen (S. 5 unten). Eventuell sei die Rückforderung auf etwa Fr. 12'000.-- zu beschränken. In diesem Umfang seien Gelder ausbezahlt worden, obwohl gekündigt worden oder Ferien bezogen worden seien (S. 6 oben).

3. 3.1

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner nicht die Tatsache der Kurzarbeit an sich bestr eitet . Die Rückforderung hatte ihren Rechtsgrund darin, dass anlässlich der vom seco gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit . d AVIG und Art. 110 Abs. 4 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) veranlassten Arbeitgeberkontrolle mangels hin reichender Unterlagen keine Überprüfung der Arbeitszeiten der von der Kurzar beit betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen werden konnte, weshalb ein An spruch gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG entfiel.

Nur indem systematisch eine hinreichend individualisierte und echtzeitliche Erfassung der geleisteten und der ausfallenden Arbeitszeit erfolgt, lässt sich sicherstellen, dass ausschliesslich we gen der angemeldeten Kurzarbeit ausgefallene Stunden zu Lasten der Arbeitslo senversicherung vergütet werden. So soll unter anderem vermieden werden,

dass – wie es sich vorliegend ereignet hat – Kurzarbeitsentschädigung bezogen wird, obwohl Ferien bezogen wurden (vgl. Urk. 7/36) . 3.2

Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, dass die von Kurzarbeit betroffenen Personen die tatsächlich geleistete Kurzarbeit schriftlich bestätigt hätten und auch als Zeugen aussagen würden (vgl. Urk. 1 S. 5), ist festzuhalten, dass die Frage nach der Überprüfbarkeit der Arbeitsausfälle im Erlassverfahren nicht mehr zum Gegenstand erhoben werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_636/2013 vom 2 0. Februar

2014 E. 5.2 mit Verweis auf Urteil C 269/03 vom 2 5. Mai 2004 E. 3.1) . Ohnehin wäre diesem Vorbringen kein Erfolg beschieden gewesen. Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle, vorbehältlich ganz b esonderer, hier nicht gege be ner Umstände (vgl. hiezu Urteil X. vom 5. November 2001, C 59/01), nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv ge leiste ten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter Genüge getan ist, die nicht durch erst nachträglich erstellte Dokumente ersetzt werden kann. Dabei müssen die gearbeiteten Stunden keineswegs zwingend mit einem elektro ni schen oder mechanischen System erfasst sein. Wesentlich ist allein die ausrei chen de Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (statt vieler: Ur teile V.

AG vom 2 5. März

2004, C 35/03, W. vom 2 2. August

2001, C 260/00, und D.

vom 3 0. Juli 2001, C 229/00), weshalb die Beweisofferten (Bestätigungen und Befragungen der von Kurzarbeit betroffenen Personen; Befragung der Buch halterin) untauglich sind. 3. 3

Der Beschwerdeführer machte geltend, dass sämtliche Arbeitsrapporte bis Novem ber 2016 im Zusammenhang mit einem Umzug des Unternehmens ver nichtet worden seien . Zu prüfen ist somit, ob die Tatsache, dass die betriebliche Arbeits zeit kontrolle nicht respektive nicht mehr vorhanden ist, auf ein grobfahr lässiges Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 3. 4

Gemäss Abs. 1 von Art 46b AVIV setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Nach Abs. 2 dieser Be stimmung hat der Arbeitgeber die Unterlagen während fünf Jahren aufzu bewah ren.

Der Beschwerdeführer füllte am 2 1. August 2015 das Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" aus (Urk. 7/67). Auf diesem Formular findet sich zu Beginn der Hinweis, dass vor dem Ausfüllen die Info-Service-Broschüre "Kurzarbeitsentschä digung" zu lesen sei. Abschliessend wird festgehalten, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkar ten, Stundenrapporte) geführt werden muss.

In der von kantonalen Arbeitsämtern den Arbeitgebern abgegebenen Info-Service- B roschüre "Kurzarb eitsentschädigung" des seco werden unter de r Frage "Wer hat keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung?" unter anderem Ar beit nehmende genannt, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Die Erfüllung dieser gesetzlichen Bestimmung setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Unter der Frage "Welche zusätzlichen Pflichten hat der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin ? " wird festgehalten, dass der Arbeitgeber aufgrund des Gesetzes alle betrieblichen Un terlagen während fünf Jahren aufbewahren und auf Verlangen der Ausgleichs stelle vorlegen muss.

In den Verfügungen vom 2 7. August

2015 (Urk. 7/71), 2 9. Oktober

2015 (Urk. 7/58) sowie 1 8. Dezember

2015 (Urk. 7/53), mit welchen die Kurzarbeit be willigt wurde, wurde unter "wichtige Hinweise" festgehalten, dass für von Kurz arbeit betroffene Arbeitnehmende eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse (mit näheren Angaben dazu).

3. 5

Das Bundesgericht hatte am 2 5. Mai 2004 einen Fall zu beurteilen, bei dem die Firma die betriebliche Arbeitszeitkontrolle nach drei Jahren entsorgt hatte. Zur Gutgläubigkeit beim Bezug wurde folgendes ausgeführt: Der Umstand, dass in Art. 95 Abs. 2 AVIG vom guten Glauben des Leistungsempfängers "beim Bezug" die Rede ist, ändert nichts daran, dass vorliegend massgebend ist, ob in der erst na ch dem Leistungsbezug erfolgten Aktenentsorgung ein vorsätzliches oder grob fah rlässiges Verhalten liegt. Weil bei der Kurzarbeitsentschädigung Leistungen au fgrund summarischer Abklärungen provisorisch gewährt werden und ein g ründliches Beweisverfahren erst nachträglich anlässlich einer Arbeitgeberkon t rolle stattfindet, muss trotz des Wortlaute s von Art. 95 Abs. 2 AVIG einem vor sätzlichen oder grobfahrlässigen Verhalten im Rahmen des nach dem Leistungs bezug erfolgenden Abklärungsverfahren s im Hinblick auf die Frage des Erlasses der Rückerstattung die gleic he Bedeutung zukommen wie einem entsprechenden Verhalten vor dem Leistungsbezug. Die gegenteilige wörtliche

Auslegung und Anwendung der Bestimmung würde zu Ergebnissen führen, die sich

mit Sinn und Zweck der Norm und mit der Rec htsgleichheit nicht vereinbaren liessen. Denn es sind keine Gründe und ke ine Rechtfertigung ersichtlich, weshalb der Erlass der Rückerstattung von Kurzarbe itsentschädigung unter weniger strengen Vorausset zungen gewä hrt werden sollte als jener der Rückerstattung anderer Leistungen. Ande rs zu entscheiden, hiesse, eine Person, die in einem nachträglichen Abklä rungsverfahren vorsätzlich oder grobfahrlässig handelt, gegenüber einer P erson, die in einem vorgängigen Abklärungsverfahren ein solches Verhalten an d en Tag legt, zu bevorzugen (Urteil des Bundesgerichts C 269/03 vom 2 5. Mai 2004 E.

3.2.1 mit Hinweisen). 3.6

Wenn sich die Verantwortlichen des Beschwerdeführers nicht über die fünfjährige Aufbewahrungspflicht im Klaren waren, haben sie entweder die Verordnung und die Informationsbroschüre nicht konsultiert oder diese nicht mit der gebotenen Aufmerksamkeit gelesen. A ufgrund der zitiert en Verordnungsbestimmung und den

Hinweisen in der

Informationsb roschüre (vgl. vorstehende E. 3.4) hätten sie bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass die Belege der betriebliche n Arbeitszeitkontrolle währe nd fünf Jahren aufzube wahren sind .

Selbst wenn dem Beschwerdeführer die fünf jährige Aufbewahrungspflicht der Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle nicht bekannt war, hätte er die Arbeits rapporte angesichts deren Bedeutung für die Kurzarbeitsentschädigung nicht ohne Weiteres vernichten dürfen . Schliesslich würde die betriebliche Arbeitszeit kontrolle – die sowohl in der Info-Service- Broschü re hervorgehoben als auch in den Verfügung en im ersten Punkt der wichtigen Hinweise festgehalten wurd e – keinen Sinn machen, wenn diese nicht benötigt würde.

Der Beschwerdeführer musste die Arbeitsrapporte

vor Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen nicht einreichen

- was dem üblichen Vorgehen entspricht (vgl. Ziff. B35 und Ziff. I6 der AVIG-Praxis KA E des seco) – und es hatte auch (noch) keine Über prüfung durch das seco stattgefunden . Vor diesem Hintergrund kann d ie Ver nichtung dieser Unterlagen nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit qualifiziert wer den. 3. 7

Nach dem Gesagten sind die Verantwortlichen des Beschwerdeführers dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachge kommen. Ihr Verhalten kann nicht als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt . Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Soweit der Beschwerdeführer eine Staffelung der Rückforderung auf 10 Jahre beantragte (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3), ist auf den Einspracheentscheid des seco vom 2. Juni 2017 (Urk. 7/33) zu verweisen. Darin wurde ausgeführt, dass im Bedarfs fall eine mehrjährige Abzahlungsvereinbarung möglich und diesbezüglich mit dem seco Kontakt aufzunehmen sei (S. 3 oben). Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Jürg Trachsel - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Unia Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung Bern 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni