AL.2017.00273

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00273

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

27. März 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die im Jahre

1960 geborene X.___ war ab dem 1. Februar

2015 bei der Y.___ AG im Bereich der Buchhaltung angestellt und bezog zuletzt ein monatliches Einkommen von Fr. 12‘350.-- ( Urk. 6/2, Urk. 6/4). Aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Unter nehmung (starker Umsatzrückgang) erfolgte per 1. Oktober

2016 die Änderungskün digung bei einer Weiterbeschäftigung von 20 % ( Urk. 6/10). Am 2 3. September

2016 stellte sich die Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung bei einem möglichen Stellenantritt per 1. Okto ber 2016 ( Urk. 6/1). In der Folge richtete die Arbeitslosenver sicherung ab 1. November

2016 Arbeitslosenentschädigung aus ( Urk. 6/53). Per 1. Januar 2017 erfolgte eine weitere Pensumsreduktion auf 10 % ( Urk. 6/46). Nach dem die Arbeits losenkasse fest gestellt hatte , dass der Ehemann der Versicherten als ein ziges Verwaltungsratsmitglied der Y.___ AG im Handelsregister eingetragen ist, hielt sie mit Verfügung vom 2 8. August

2017 fest, dass die Versicherte ab 1. Oktober 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und for derte die für die Monate November 2016 bis Juni 2017 zu Unrecht ausgerichtete Entschädigung in der Höhe von netto Fr. 54‘490.55 zurück ( Urk. 6/35). An die ser Einschätzung hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 1. November 2017 fest ( Urk. 6/47 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 1 9. November

2017 Beschwerde und bean tragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids ( Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 0. Dezember

2017 beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2 2. Dezember 2017 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön nen, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent sprechen würde. Nach der Recht sprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent schei dungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der in ter nen betriebli chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwin gend) ergibt ( BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlie ren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmiss bräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbeson dere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeit geberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflus sen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar

2006 und C

92/02 vom 14. April

2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Ver waltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide , die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zu rückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist ( Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 1.3

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ab lauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rücker stattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Straf recht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass dem Ehegatten der Beschwerdeführerin aufgrund seines Verwal tungsratsmandats für die Y.___ AG von Gesetzes wegen eine massgebliche Ein flussmöglichkeit auf die genannte AG zukomme, so dass die Beschwerdefüh rerin bis zur Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung habe ( Urk. 2 S. 3). 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass es nicht sein könne, dass die Arbeitslosenkasse erst nach 10 Monaten feststelle, dass sie nicht anspruchsberechtigt sei. Die von ihr eingereichten Unterlagen seien korrekt gewesen und sie sei nach Treu und Glauben von einer Anspruchs berechtigung aus gegangen; auch habe sie einen Teil des Geldes als Darlehen in die Firma investiert, um eine Kreditaufnahme bei einer Bank zu verhindern. Aufgrund der wirtschaftli chen Lage seien sie stark vom Erhalt der Arbeitslosen gelder abhängig, um einen Firmenkonkurs a bzuwenden und sich privat über Wasser zu halten ( Urk. 1). 3. 3.1

Unbestritten ist vorliegend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin als Ver waltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift bei der Y.___ AG tätig ist, bei welcher auch die Beschwerdeführerin bis Ende September

2016 zu 100 % ange stellt war. Dies ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug ( Urk. 6/33). Dass der Ehemann bei der Y.___ AG in leitender Stellung tätig ist, konnte weiter schon aufgrund d er Arbeitgeberbescheinigung sowie der Änderungskündigun gen vermutet werden ( Urk. 6/4, Urk. 6/10, Urk . 6/46). Vor diesem Hinter grund sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden und die Beschwerdeführerin hat dement sprechend ab 1. Oktober

2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. An zumerken bleibt dabei, dass die ratio

legis der hier analog anwendbaren Bestim mungen über die Kurzarbeitsent schädigung gerade die Vermeidung der Abwälzung von unternehmerischen Risiken (schlech te Wirtschaftslage) auf die Arbeitslosenver sicherung ist . Eine solche Verlagerung der Risiken wurde durch die Änderungskün digungen aber gerade angestrebt; so wird insbesondere auf eine Anpassung des Be schäfti gungsgrades nach Arbeitsanfall sowie auf die Abwendung eines Firmenkon kur ses hingew iesen (Urk. 6/10, Urk. 6/47 ; vgl. die Ausführungen in der Beschwerde betreffend der wirtschaftliche n Lage ). Bei dieser Ausgangslage erweist sich die Zusprache von Arbeitslosenentschädi gung als zweifellos unrichtig, beruht sie doch auf einer falschen Rechtsanwen dung. So dann ist – angesichts des strittigen Betrages – auch eine erhebliche Be deutung der Berichtigung gegeben. Damit konnte die Beschwerdegegnerin auf die Leistungszu sprache zurückkommen. 3.2

Dass die Beschwerdegegnerin erst nach rund zehn Monaten auf ihre Einschät zung der Anspruchsberechtigung zurückgekommen ist, gereicht ihr dabei nicht zum Nachteil. Ein Erlöschen des Rückforderungsanspruchs ergibt sich nach einem Jahr ab Kenntnis des massgebenden Sachverhalts , wobei sich dieser Zeit punkt praxisgemäss nicht auf

einen allfälligen (ersten) Fehler der Verwaltung bezieht, sondern auf das (spä tere) Festst ellen dieses Fehler s (Urteil des Bundes ge richts 8C_824/2007 vom 1 5. Mai

2008 E. 3.2.2) . Der Rückforderungsbetrag in der Höhe von Fr. 54‘490.55 ergibt sich weiter aus den einzelnen Rückforde rungsabrechnungen ( Urk. 6/53) und ist nicht zu beanstanden.

Ob von einem gutgläubigen Empfang der Arbeitslosenentschädigung auszuge hen ist und die Rückzahlung eine grosse Härte darstellen würde, ist im Rahmen eines allfäl ligen Erlassgesuches zu prüfen. 3.3

Zusammenfassend sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu bean standen, was in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefoch tenen Ein spracheentscheids führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Be schwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der ange fochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so weit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty