AL.2017.00261

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00261

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

8. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 (Urk. 5/2) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) X.___, geboren 1968, wegen ungenü gender per sön licher Arbeits bemühungen im Monat September 2017 für sieben Tage mit Beginn am 1. Oktober 2017 in der An spruchsberechtigung ein. Die von der Ver si cherten am 7. Oktober 2017 da gegen erhobene Einsprache (Urk. 5/3/1) wies das AWA mit Entscheid vom 2. November 2017 (Urk. 5/4 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2. November 2017 erhob die Versicherte am 7. November Beschwerde (Urk.

1) und beantragte sinngemäss dessen Aufhe bung

und die un gekürzte Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2017 .

Mit Beschwer deantwort

vom 2 3. November 2017 (Urk. 4) be an trag te das AWA d ie Ab wei sung der Be schwerde, wovon der Beschwerdeführerin am 30.

No vem ber 2017 Kenntnis gegeben wurde (Urk 6). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). 1.2

Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zustän digen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu ver meiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigen falls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Be mühun gen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit.

c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. D ie zuständi ge Amts stelle hat die Arbeitsbe mühungen der versicherten Person monatlich zu über prüfen (Art. 26 Abs. 3 AVIV). 1.3

Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV), in der ab 1. April 2011 in Kraft ste henden Fassung, schreibt vor, dass die versicherte Person den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgen den Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen muss, und dass d ie Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sie die se Frist ver streichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 2 bis

AVIV, in der bis 31. März 2011 gültig gewe senen Fassung, ist gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV, in der ab 1. April 2011 in Kraft stehenden Fas sung, welche vom Bundesgericht in BGE 139 V 164 für gesetz mässig erachtet worden ist, die Ansetzung einer Nachfrist für den Nachweis der Arbeitsbemü hungen nicht mehr erforderlich. Ist die in der Ver ordnung vor gese hene Frist ohne entschuldbaren Grund verpasst, führt dies direkt zur Nicht be achtung nachgereichter Beweismittel. 1.4

Art. 43 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungs rechts (ATSG) bestimmt, dass der Versicherungsträger die Begehren prüft, die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vornimmt und die erforder lichen Auskünfte einholt, wobei mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzu halten sind. Eine Aufzählung der zulässigen Beweismittel enthält das ATSG indes nicht. Da im ATSG nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; Art. 55 Abs. 1 ATSG) bestimmen, kommt diesbezüglich Art. 12 VwVG ergänzend zur Anwen dung. Danach stellte die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: - Urkunden (lit. a); - Auskünfte der Parteien (lit. b); - Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (lit. c); - Augenschein (lit. d); - Gutachten von Sachverständigen (lit. e). 1.5

Nach dem Wortlaut von Art. 12 VwVG hat sich die Behörde nötigenfalls der im Gesetz nicht abschliessend aufgelisteten Beweismittel zu bedienen. Sie muss somit nicht zwingend über jedes Sachverhaltselement Beweis führen. Nicht bewiesen werden müssen offenkundige Tatsachen. Ebenfalls nicht beweisbe dürftig sind auf allgemeiner Lebenserfahr ung beruhende Erfahrungssätze. Keine Beweisführung erfolgt sodann regelmässig in Bezug auf jene Tatsachen, die von sämtlichen Streitbeteiligten als zutreffend anerkannt werden . Denn s oweit die Parteien zur Mitwirkung an der Sachverhaltserhebung verpflichtet sind (Art. 28 ATSG), ist über unbestrittene Sachverhaltselemente, bei denen die Interessen lage gebieten würde, dass die betroffene Partei selbst auf eine allfällige andere Faktenlage hinweist, grundsätzlich nicht Beweis zu führen (Christoph Auer, Kommentar zum VwVG, St. Gallen 2008, Art. 12 VwVG N 5). 1.6

Der Amtsbericht ist in Art. 12 VwVG nicht ausdrücklich als Beweismittel erwähnt. Art. 19 VwVG verweist indes für das Beweisverfahren unter a nderem auf Art. 43-61 des Bundesgesetzes üb er den Bundeszivilprozess (BZP) . Nach Art.

49 BZP kann von Amtsstellen und ausnahmsweise auch von Privat per sonen schriftliche Auskunft eingeholt werden. Die schriftliche Auskunft beziehungs weise der Amtsbericht ist

nach freiem Ermessen im Hinblick auf die Beweistauglichkeit z u prüfen . Dabei verlangt der Grundsatz der freien Beweis würdigung (Art. 55 ATSG in Verbindung mit Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP) eine umfassende, inhaltsbezogene, verantwortliche und der behördlichen Begrün dungspflicht genügende Prüfung aller Beweismittel (BGE 140 V 193 E.

3.1) unabhängig von ihrer Herkunft und ohne Bindung an förmliche Beweis re geln (BGE 137 V 210 E. 3.4.1.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_71/2016 vom 1. Juli 2016 E. 5.1). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2. November 2017 (Urk. 2) davon aus, dass die Beschwerdeführer in dem Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Y.___ (RAV) am 2 9. Sep tember 2017 ein Nachweisformular mit insgesamt sieben Arbeits bemü hungen für den Monat September 2017 übergeben und dass sie ein zweites Nachweis formular mit weiteren vier nachgewiesenen Arbeits bemühungen für diesen Monat erst am 9. Oktober 2017 und damit versp ätet beim RAV einge reicht habe. Da das verspätet eingereichte zweite Nachweisformular als Beweis mittel nicht mehr zu berücksichtigen sei, habe die Beschwerdeführerin für den Monat Sep tember 2017 in quantitativer Hinsicht nicht genügend Arbeitsbemü hungen nach gewiesen, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ange zeigt sei. 2.2

Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass sie die (beiden) Nachweisef or mulare betreffend sämtlicher elf von ihr für den Monat September 2017 nach gewiesenen Arbeitsbemühungen am 2 9. September 2017 einer am Schalter täti gen Mitarbeiterin des RAV übergeben und es nicht zu v ertreten habe, wenn das RAV die abgegebenen Nachweise der Stellen bemühungen nicht korrekt weiter geleitet habe (Urk. 1). 3. 3.1

In den Akten befinden sich ein am 2 9. September 2017 datiertes, durch die Beschwerdeführer in

vollständig ausgefülltes und unterzeichnetes Nachweisfor mular, worin insgesamt sieben Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 aufgeführt sind (Urk. 5/3/2), sowie ein nicht datierte s Nachweisformular mit dem Hinweis „Duplikat“, womit weitere vier Arbeitsbe mühungen für den Monat September 2017 nachgewiesen wurden (Urk. 5/3/3). 3.2

Dem Prozessorientierten Beratungsprotokoll des RAV (Urk. 5/18) ist zu ent nehmen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich eines Beratungsgesprächs vom 6. O ktober 2017 erklärt habe, dass s ie mehr Arbeitsbemühungen als die auf dem ersten Nachweisformular aufgeführten (sieben) Stellenbewerbungen nachge wiesen habe, und dass das zweite Nachweisformular für den Monat September 2017 fehle. Eine Kopie des fehlenden zweiten Nachweisformulars habe die Beschwer deführerin dem RAV anschliessend am 9. Oktober 2017 zugestellt . 3.3

In ihrer schriftlichen Einsprache vom 7. Oktober 2017 (Urk. 5/3/1) gegen die Verfügung vom 4. Oktober 2017 (Urk. 5/2) führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie am Vormittag des 2 9. September 2017

beim RAV vorgesprochen habe und am dortigen, im ersten Oberg eschoss gelegenen Schalter zwei Nachweis formulare mit insgesamt elf Nachweisen von Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 abgegeben habe . An dieser Darstellung hielt sie beschwerdeweise fest (Urk. 1).

4. 4.1

Der Beschwerdegegner hat zwar beim RAV das die Beschwerdeführerin betref fende Prozessorientierte Beratungsprotokoll und weitere Unterlagen beigezogen. Er unterliess es jedoch, die Sachverhaltsschilderung der Beschwerdeführerin, wonach sie am 2 9. September 2017 einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter am Schalter des RAV zwei Nachweisformulare mit insgesamt elf nachgewiese nen Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 abgegeben habe, näher abzuklären. 4.2

Vorliegend spricht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sowohl anlässlich des Beratungsgesprächs beim RAV vom 6. Oktober 2017 (Urk. 5/18), als auch im Rahmen der Einsprache vom 7. Oktober 2017 (Urk. 5/3/1) und der Beschwerde vom 7. November 2017 (Urk.

1) konstant und ohne Widersprüche aussagte, dass sie am 2 9. September 2017 dem RAV zwei Nachweisformular mit insgesamt elf Nachweisen von Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 übergeben habe, für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen (vgl. BGE 128 I 81 E. 2).

D er Beschwerdegegner wäre daher verpflichtet gewesen, in Nachachtung des Unter suchungsgrundsatzes den Sachverhalt in Bezug auf die Schilderungen der Beschwerdeführerin ergänzend abzuklären, ob die Behauptung der Beschwerde führerin belegt werden kann .

Dabei hätte er beispielsweise beim RAV eine schriftliche Auskunft beziehungsweise einen Amtsbericht darüber beiziehen können, ob sich eine rechtzeitige Abgabe der vollständigen Suchbemühungen erstellen lässt beziehungsweise ob sich ein Verlust der Unterlage beim RAV rechtsgenüglich ausschliessen lässt.

5.

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundes gerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 6.

Nach Gesagtem steht auf Grund der vorliegenden Akten nicht mit genügender Bestimmtheit und insbesondere nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, ob die Beschwerdeführerin am 2 9. September 2017 im Rahmen einer persönlichen Vorsprache beim RAV lediglich ein Nachweisfor mulare betreffend sieben von ihr im Monat September 2017 getätigten Arbeits bemühungen einreichte, oder ob sie dem RAV zwei solche Formulare mit insgesamt elf Arbeitsbemühungen für diesen Monat übergeben hat. Der Sach verhalt erweist sich diesbezüglich daher nicht als rechtsgenügend abge klärt. Der Be schwerdegegner, an welche n die Sache zur Durchführung ergän zender Sach verhaltsabklärungen zurückzuweisen ist, wird daher den Sachver halt diesbe züglich ergänzend abklären und dabei sinnvollerweise die vollständi gen, die Beschwerdeführerin betreffenden Akten des RAV einholen sowie das RAV auffordern, die Mitarbeitende n, welche am 2 9. September 2017 vormittags am Schalter tätig waren, zu den Sachverhaltsschilderungen der Beschwerde führerin zu befragen, und betreffend der Ergebnisse dieser Befragungen, sowie betreffend der grundsätzlichen Fragen, ob und wie ein Vorsprechen einer versi cherten Person am Schalter des RAV üblicherweise protokolliert wird, und ob bei einer Übergabe von Dokumenten am Schalter durch versicherte Personen diesen üblicherweise oder allenfalls auf Verlangen eine Quittung ausgestellt wird, einen Amtsbericht beim RAV einholen und anschliessend allenfalls über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbe mühungen im Monat September 2017 erneut verfügen. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache ent scheid vom 2. November 2017 aufgeho ben und die Sache an d as Amt für Wirt schaft des Kantons Zürich

zurückgewiesen wird, damit diese s, nach erfolgter Abklär ung im Sinne der Erwägun gen, neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia, Schaffhauserstrasse 354, 8050 Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber FehrVolz