AL.2017.00207

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00207 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Vogel Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 15. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Syna Arbeitslosenkasse Rechtsdienst Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1968 geborene X.___ stellte nach Beendigung eines Arbeitsver hältnisses per 30. November 2014 (Urk. 15/473) am 6. Dezember 2014 bei der Syna Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. De zember 2014 (Urk. 15/473).

Die Syna Arbeitslosenkasse eröffnete daraufhin eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. Dezember 2014 bis 2. Dezember 2016 (vgl. Urk. 15/430). In der Folge sprach sie X.___ mit Verfügung vom 15. Februar 2016 betreffend Förderung der selbständigen Erwerbs tätig keit 55 Taggelder während der Planungsphase seines Projekts zu (Urk. 15/326-327). X.___ gründete die Y.___ GmbH, welche am 13. Mai 2016 ins Handelsregister des Kantons Zürich einge tragen wurde und den Betrieb eines Gipserei

- und Isolations ge schäftes sowie die Ausführung von weiteren dazu gehörenden Bauarbeiten und Dienstleistungen bezweckte (Urk. 15/188). Er war Mehr heitseigentümer der Gesellschaft und als deren Gesellschafter und Vor sitzender der Geschäftsführung mit Einzelunter schrift im Handels register einge tragen (Urk. 15/189). Laut Arbeitsvertrag war X.___ zudem ab dem 1. Mai 2016 bei der Y.___ GmbH als “Vorsitzender der Geschäftsführung“ angestellt (Urk. 15/197). Infolgedessen meldete er sich per Anfang Mai 2016 bei der Syna Arbeitslosen kasse vom Leistungsbezug ab (vgl. Urk. 15/73). 1.2

Am 31. (richtig: 30.) September 2016 kündigte die Y.___ GmbH das Arbeits ver hältnis mit X.___ per 31. (richtig: 30.) November 2016 (Urk. 15/196). Am 15. November 2016 meldete sich X.___ beim Regio nalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 15/211) und beantragte ab 1. Dezember 2016 wiederum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 15/207). Alsdann wurde die Y.___ GmbH mit Beschluss der Gesellschafter versammlung vom 5. Januar 2017 auf gelöst und X.___ als Liquidator eingesetzt (Urk. 15/179-180). Ab dem 16. Januar 2017 war er als Gesellschafter und Vorsitzen der der Geschäfts führung sowie Liquidator der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen (Urk. 15/141). Mit Verfügung vom 27. Februar 2017 verneinte die Syna Arbeits losenkasse aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung von X.___ für die Zeit ab 3. Dezember 2016 einen Anspruch auf Arbeits losen entschä di gung (Urk. 15/156). Am 10. März 2017 (Tagesregister-Datum) wurde der Han delsregistereintrag von X.___ zu Gesellschafter ohne Zeich nungsbe rechtigung geändert (Urk. 15/141). Er erhob am 22. März 2017 Einsprache gegen die Verfügung der Syna Arbeitslosenkasse vom 27. Feb ruar 2017 (Urk. 7/143-144). Die Syna Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Ein spracheentscheid vom 12. Juli 2017 in dem Sinne ab, dass sie die Verfügung für den Zeitraum vom 3. Dezember 2016 bis 9. März 2017 bestätigte und festhielt, dass für die Prüfung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. März 2017 verschiedene Unterlagen fehlten (Urk. 2). 2.

2.1

Dagegen erhob X.___ am 13. September 2017 Beschwerde und bean tragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 12. Juli 2017 sei ein Anspruch für den Bezug von Taggeldern der Arbeits losen versicherung ab dem 3. Dezember 2016 zu bejahen (Urk. 1 S. 1).

Der Beschwerdeführer reichte mit Eingaben vom 20. und 30. September 2017 (Urk. 5, Urk. 10) weitere Unterlagen (Urk. 6, Urk. 11) ein. Der Beschwerdegeg nerin wurden jeweils Kopien dieser Eingaben zugestellt (Urk. 7, Urk. 12). 2.2

Mit Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2017 beantragte die Beschwerde geg nerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 14, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 15/1 496]), was dem Beschwerdeführer am 20. Oktober 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 17). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 12. Juli 2017 erwog die Beschwer de gegnerin im Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer als Geschäfts führer und Liquidator der Y.___ GmbH mit Einzelunterschrift - auch nach dem 3. Dezember 2016 noch - einen massgebenden Einfluss auf die Entscheid findung dieser Gesellschaft gehabt habe. Er hätte die Geschäftsaktivitäten somit jederzeit wieder aufnehmen können. Daran ändere auch die Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 14. Dezem ber 2016, wonach ab dem 1. Januar 2017 keine Löhne mehr aus bezahlt würden, nichts. Gleiches gelte für die Kündigung sämtlicher Personen ver siche rungen betreffend berufliche Vorsorge und Krankentaggeldversicherung bei der Allianz Suisse per 31. Dezember 2016, auch wenn als Grund “Arbeitsmangel und Einstellung sämtlicher Akti vitäten der GmbH“ angegeben worden sei. Allerdings sei davon auszugehen, dass nach der Löschung des Handelsregisterein trages des Beschwer de führers als Geschäftsführer und Liquidator per 10. März 2017 eine Reakti vie rung der Geschäftstätigkeit der Y.___ GmbH in Liquidation praktisch ausge schlossen gewesen sei. Der Internet-Auftritt der Firma sei in der Zwi schenzeit ebenfalls gelöscht worden. Gestützt auf diese Erwägungen müsse daher ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 3. Dezember 2016 bis 9. März 2017 wegen seiner arbeitgeberähnli chen Stellung abgelehnt werden (Urk. 2 S. 5-6). Für die Prüfung eines An spruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. März 2017 würden noch ver schiedene Unterlagen, insbesondere ein Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers mit Einträgen bis 31. Dezember 2016 sowie die Zwischen verdienstbescheinigungen von März 2017 bis Mai 2017, fehlen (Urk. 2 S. 6). 1.2

Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, dass er sich während einer vom 2. Dezember 2014 bis 2. Dezember 2016 laufenden Rahmen frist für den Leistungsbezug mit der Gründung der Y.___ GmbH habe selbständig machen wollen (Urk. 1 S. 1-2). Sein Arbeits verhältnis bei der Y.___ GmbH sei per 30. November 2016 beendet worden. Er habe nur bis zu diesem Zeit punkt von der Gesellschaft Lohn erhalten. Auf den 30. November 2016 seien auch sämtliche auf die Y.___ GmbH laufenden Versicherungen (Unfall, beruf liche Vorsorge, Krankentaggeld) gekündigt worden. Bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich sei der Betrieb ebenfalls abgemeldet worden. Alsdann sei die Gesellschaft mit Beschluss vom 5. Januar 2017 auf ge löst worden (Urk. 1 S. 1). Die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister könne jedoch erst nach Beendigung aller Liquidationshandlungen und frühes tens ein Jahr nach der Veröffentlichung des dritten Schuldenrufs vom 30. Januar 2017 im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen. Die Y.___ GmbH sei somit nur deshalb noch nicht im Handelsregister gelöscht worden, weil diese Jahresfrist noch abgewartet werden müsse. Es stehe jedoch fest, dass die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit am 30. November 2016 eingestellt habe (Urk. 1 S. 2). Er habe somit seine arbeitgeber ähnliche Stellung bereits Ende November 2016 aufgegeben und sich von da an nur noch um eine neue Festan stellung bemüht. Alsdann habe er von 14. bis 27. März 2017 im Zwischen ver dienst bei der Z.___ GmbH in Zürich arbeiten können. Seit dem 10. April 2017 arbeite er nun bei der A.___ GmbH. Seit Mai 2017 suche er daher keine Stelle mehr, weshalb er sich bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet habe (Urk. 1 S. 2). 2.

2.1

Die versicherte Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun des gesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz ent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent scheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeb lich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurz arbeits entschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenent schädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb). 2.3

Bei der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Stellung während laufender Rahmen frist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG) kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung indes nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG abgelehnt werden. Vielmehr ist darin ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken. Mit der gesetzlichen Schaden minderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglich keit zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits losen ver sicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (ARV 2008 S. 312; Urteil des Bundesge richts 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). 2.4

2.4.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schä digung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f AVIG). Gemäss Art.

15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Ein gliede rungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungs be reit schaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentli chen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit an zunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hin weis).

Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst gradu elle Abstufungen aus: Entweder ist die versicherte Person vermittlungs fä hig, insbesondere bereit, eine zumutba re Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums (vgl. Art. 5 der Verordnung über die Insol venz entschädigung und die Arbeitslosen versicherung [AVIV]) anzunehmen, oder sie ist es nicht (BGE 125 V 5 1 E. 6a mit Hinweis). 2.4.2

Übt ein Versicherter während der Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstä tigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nach der Rechtsprechung des dama li gen Eidgenössischen Versicherungsgerichts solange gegeben, als die selbstän dige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt wer den kann, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (Urteil C 241/05 vom 6. April 2006 E. 2.2 mit Hin weis) . 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losent schädigung vom 3. Dezember 2016 bis 9. März 2017. 3.2

Die Beschwerdegegnerin vereinte mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 12. Juli 2017 einen An spruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschä di gung für die Zeit vom 3. Dezember 2016 bis 9. März 2017, da er in diesem Zeitraum bei der Y.___ GmbH nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (E. 1.1). Dabei liess sie aber unberücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die Y.___ GmbH am 13. Mai 2016 (Tagesregister-Datum) ins Handelsregister eintragen liess, um sich “selbständig zu machen“ (E. 1.2), er die arbeitgeberähnliche Stel lung mithin während der Rahmenfrist für den Leistungs bezug von 3. Dezember 2014 bis 2. Dezember 2016 erlangte. Demnach kann sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung - für den vorliegend stritti gen Zeitraum vom 3. Dezember 2016 bis 9. März 2017 - nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG abgelehnt werden (E. 2.3), sondern es ist zu prüfen, ob die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers in diesem Zeitraum eingeschränkt war. 3.3

Diesbezüglich hielt der Beschwerdeführer fest, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung per Ende November 2016 definitiv aufgegeben habe und sich fortan nur noch um eine neue Festanstellung bemüht habe (Urk. 1 S. 2). Nach der Auf lösung der Gesellschaft mit Beschluss vom 5. Januar 2017 ist er als Liquidator im Handelsregister eingetragen worden (Sachverhalt Ziff. 1.2). Aufgrund ihres typischen gesetzlichen und statutarischen Befugnisse haben auch Liquidatoren in der Regel arbeitgeberähnliche Stellung und sind deswegen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (Urteil des Sozialversicherungsge richts des Kantons Zürich AL.2008.00345 vom 30. November 2009 E. 3.1). Zur Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ist den Akten zu entnehmen, dass er in seinem Antrag auf Arbeitslosigkeit ab 1. Dezember 2016 angab, er sei bereit und in der Lage Vollzeit zu arbeiten (Urk. 15/207). Zu erwähnen ist, dass die Gesellschaft gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in dieser Zeit über keine Aufträge verfügte, welche noch hätten beendet werden müssen (vgl. Urk. 15/208, Urk. 15/165). Löhne wurden auch keine mehr ausbezahlt (vgl. Urk. 15/163). Sodann ist die Firmenadresse der Y.___ GmbH (Urk. 15/188) und die Wohnadresse des Beschwerdeführers identisch und von Geschäfts räum lich keiten ist nicht die Rede. Gemäss den Angaben des Treuhänders des Beschwer deführers verfügte die Gesellschaft über kein zu liqui dierendes Inven tar (Urk. 15/163). Die schriftliche Abmeldung bei Sozialver sicherungen (vgl. Urk. 15/164, Urk. 15/167) und die schriftliche Kündigung von Ver siche rungs ver trägen (vgl. Urk. 15/165) fällt zeitlich nicht ins Gewicht. Dies alles spricht dafür, dass die Beendigung der Geschäftstätigkeit und Liquidation der Y.___ GmbH die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerde führers ab Ende No vember 2016 nicht eingeschränkt hat. 3.4

Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Einsprache ent scheid aufzuheben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Dezember 2016 hat, falls auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwer degegnerin vom 12. Juli 2017 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Dezember 2016 hat, falls auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Syna Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher