AL.2017.00178

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00178 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Slavik Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 30. November 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Gattlen Gattlen Rechtsanwälte Ausstellungsstrasse 41, Postfach 1458, 8031 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1962, arbeitete vor Eintritt der Arbeitslosig keit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2017 als Dekorationsgestalterin bei Y.___ in Z.___ (Urk. 7/I/10). Am 8. Februar 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt lungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/I/7) und beantragte am 25. April 2017 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 (Urk. 7/I/5). Mit Kassenverfügung vom 12. Mai 2017 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. April 2017 (Urk. 7/I/3). Die dagegen von der Versicherten am 13. Juni 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/I/2) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 14. Juni 2017 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 16. August 2017 Beschwerde und bean tragte, die Verfügung der Unia Arbeitslosenkasse vom 12. Mai 2017 sowie der Einspracheentscheid vom 14. Juni 2017 seien aufzuheben, und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Arbeitslosenentschädigung festzulegen und darüber eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegeg nerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 27. September 2017 angezeigt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen schaft (BV) ist das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns.

Nach Art. 8 Abs. 1 BV

sind vor dem Gesetz alle Menschen gleich.

Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf n iemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder poli tischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitgeberbescheinigung seit dem

1. Januar 2010 für die Ein zelfir ma Y.___

ihres Ehe mannes tätig gewesen sei. Dieses Ar beitsverhältnis habe der Arbeitgeber bzw. Ehemann per 3 1. März 2017 gekündigt . Da die Einzelfirma Y.__ gemäss aktuellem Handelsregisterauszug weiterhin aktiv sei und nach wie vor durch den Ehemann geführt werde, habe die Beschwerdeführerin als ehemalige mitarbei tende Ehegattin ab dem 1. bzw. 3. April 2017 keinen Anspruch auf

Arbeitslosenentsch ädigung. Dieser Entscheid stütze sich auf die geltenden Bestimmunge n des AVIG und verletze

Art. 8 BV daher nicht (Urk. 2 S. 3). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie stets im Unter nehmen ihres Ehemannes mitgearbeitet habe, ohne dass sich an ihren Einfluss möglichkeiten oder ihrer Stellung im Betrieb etwas geändert hätte. Der pau schale Ausschluss der Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung alleine aufgrund der bestehenden Ehe gestützt auf eine Verwaltungsanordnung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) entbehre nicht nur jeder gesetzli chen Grundlage und verstosse damit gegen Art. 5 BV, sondern sei auch eine durch nichts gerechtfertigte, durch Art. 8 BV verbotene Ungleichbehandlung wegen der sozialen Stellung und der Lebensform. Da in den meisten Fällen der Ehemann Inhaber einer Unternehmung sein oder eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben dürfte, wirke sich die angefochtene Regelung überdies auch als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 8 BV und Art. 14 der Kon vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK) aus. Die Sache sei deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese abkläre, ob die Beschwerdeführerin selbst über eine arbeitgeberähnliche Stel lung im Betrieb ihres Ehemannes verfügt habe. Gestützt darauf sei über die Anspruchsberechtigung neu zu verfügen (Urk. 1 S. 4 f.). 3. 3.1

Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2017 als Dekorationsgestalterin beim Einzelunterneh men Y.___ in Z.___ angestellt war (Urk. 7/I/10). Inhaber dieses gemäss Handelsregister nach wie vor aktiven Ein zelunternehmens ist der Ehemann der Beschwerdeführerin (Urk. 7/I/4, Urk. 7/I/15 und www.zefix.ch), der somit eine sogenannte arbeitgeberähnliche Stellung innehat (vgl. E. 1.1). 3.2

Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung haben, findet sich zum einen in Rz . B21 der AVIG Praxis ALE des SECO. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte (Urk. 1 S. 3), ist diese Verwaltungsweisung für das Sozialversicherungsgericht – anders als für die Durchführungsstellen – grundsätzlich zwar nicht verbindlich (BGE 133 V 587 E. 6.1).

Zum anderen stellt der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und von deren mitarbei tenden Ehegatten jedoch auch ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. In BGE 123 V 234 E. 7b/ bb begründete das Bundesgericht dies damit, dass anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit . c AIVV, gül tig gewesen bis 3 1. Dezembe r 1983) die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen würden. Daraus lasse sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. In der von der Vorinstanz erwähn ten Botschaft werde denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen gege benen falls anspruchsberechtigt sein könnten . Mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeit nehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müss ten. Insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Ges etzesum gehung. Eine solche liege nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet werde. Daher sei vorab nach dem Zweck der Regelung des

Art. 3

1. Abs. 3 lit . c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeits bescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbe stimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Nun könne Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig still gelegt werde (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall sei ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsve rhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbe itslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von

Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädi gung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden des betreffenden Ar beitnehmers mithin definitiv sei. Eine grundsätzlich andere Situation liege aber dann vor, wenn der Arbeitneh mer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibe halte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. 3.3

Dies trifft im Falle der Beschwerdeführerin zu, amtet deren Ehemann doch auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin, über die er selber entschieden hatte (Urk. 7/I/8), weiterhin als Inhaber des Einzelunter nehmens Y.___ . Damit hat er die (zumin dest theoretische) unternehmerische Dispositionsfreiheit behalten, die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. Ein sol ches Vorgehen läuft auf eine Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 1 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen

prak tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und an deren Ehegatten inhärent ist

(vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/ bb; Urteil des Bun desgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 E. 2.2). 3.4

Das Bundesgericht hat in BGE 123 V 234 E. 7b/ bb

– auch unter Hinweis auf die Botschaft zum AVIG - überzeugend hergeleitet, dass die Kons tellation, in welcher ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit), weitestgehend identisch ist mit der Konstellation, in wel cher einem Ehegatten vom Ehepartner mit arbeitgeberähnlicher Stellung, der diese Stellung beibehält, gekündigt wird. Deshalb muss die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG, welche als bundesgesetzliche Bestimmung für das Gericht massgebend ist (Art. 190 BV) und welche ihrem Sinn nach – wie dar gelegt - der Missbrauchsverhütung dient, auch hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeits- losenentschädigung ungeachtet einer allfälligen Verfassungswidrigkeit Geltung haben. 4.

Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem

1. bzw. 3. April 2017 verneint hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Thomas Gattlen - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl