AL.2017.00172

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00172

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Meierhans Urteil vom

28. November 2017 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Beschwerdeführende gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1977 , arbeitete zuletzt nebst einigen Temporär einsätzen seit dem 1. November 2015 in der Gästebetreuung, Reinigung sowie Logistik beim Verein Z.___ , ehe dieser das Arbeit s ver hältnis am 2 6. Oktober 2016 per 3 0. November 2016 auflöste (vgl. Urk. 6/32; Urk. 6/40; Urk. 6/42). Am 8. November 2016 meldete sich der Versicherte erst mals beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeits vermittlung an .

Da er die notwendigen Unterlagen nicht eingereicht hatte und dem Erstgespräch unentschuldigt ferngeblieben war , wurde

er per 4.

Januar 2017 wieder von der Arbeitsvermittlung ab gemeldet (vgl. Urk. 6/3-4 ). Das Amt für Wirtsch aft und Arbeit (AWA) stellte ihn ausserdem für insgesamt 21 Tage in der Anspruchsberechtigung ein ( Urk. 6/6-9). Am 7. Februar 2017 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV A.___ zur Arbeitsvermittlung an und bean tragte ab dem 5. Februar 2017 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/10-11).

Mit Verfügung vom 1 6. Juni 2017 ( Urk. 6/44 ) lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Februar 2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung seiner Ehefrau ab. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache ( Urk. 6/46 /1 ) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 2 8. Juli 2017 ( Urk. 6/48 = Urk.

2) ab. 2.

Der Versicherte und seine Ehefrau erhob en am 8. August 2017 Beschwerde gege n den Einspracheentscheid vom 2 8. Juli 2017 ( Urk.

2) und beantragte n , dieser sei aufzuheben und es sei ihm die Unterstützung des RAV sowie der Arbeitslosenkasse zu gewähren ( Urk. 1 S. 1 ). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 3. August 2017 ( Urk.

5) die Abweisung der Beschwerde. Am 3 0. August 2017 reichten die Beschwerde führenden weitere Unterlagen ein ( Urk. 9; Urk. 10/1-2). Mit Schreiben vom 1 2. September 2017 ( Urk.

12) verzichtete die Beschwerdeg egnerin auf eine wei tere Stellungnahme. Am 2 3. Oktober 2017 nahmen die Beschwerdeführenden erneut Stellung ( Urk. 14; Urk. 15/1-3), was der Beschwerdegegnerin am 2 4. Oktober 2017 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 16). Zuletzt reichten die Beschwerdeführenden a m 3 0. Oktober 2017 weitere Belege ein ( Urk. 17-18). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits lo senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurz arbeits ent schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeits losen ent schädigung fin det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.2

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent schei dungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt ins beson dere für die Gesellschafter einer GmbH ( Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationen recht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_821/2013 vom 31.

Januar 2014 E. 2). 1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit ar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber ähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Recht sprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol chen, welches der Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung an arbeitge berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial ver sicherungsrecht, Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschä digung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mi t Hinweisen zur Recht sprechung). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid ( Urk.

2) fest, die Ehefrau des Beschwerdeführers sei als Präsidentin des Vorstandes sowie Kassierin mit Einzelunterschrift des Vereins Z.___ im Handelsregis ter eingetragen, weshalb ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme . Der Beschwerdeführer sei bei diesem Verein angestellt gewesen und habe daher bis zur definitiven Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung seiner Ehefrau kei n en Anspruch auf A rbeitslosenentschädigung (S. 2 ). 2.2

Demgegenüber stellten sich die Beschwe rdeführenden auf den Standpunkt, als ehemaliger Asylbewerber könne er keinen massgeblichen Einfluss auf den Geschäftsverlauf nehmen und

sei beim Verein Z.___

auch lediglich in ein em Kleinstpensum von 4 Stunden pro Woche tätig gewesen . D a er keine temporären Reisepapiere erhalten und somit nicht nac h Südafrika habe reisen können, sei ihm gekündigt worden . Es

handle sich um einen gemeinnützigen Verein und nicht um eine Firma . Schliesslich

habe

der Vereinszweck mangels finanzieller Mittel nicht mehr erfüllt werden

und die Beschwerdeführerin

die Geschäfte krankheitsbedingt nicht mehr erledigen können . Die Löschung des Vereins im Handelsregister könne allerdings erst nach Beendigung aller Liqui dationshandlungen angemeldet werden ( vgl. Urk. 1 S. 1 f. ; Urk. 9 S. 1 ; Urk.

14; Urk. 17 ). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosen entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Ehefrau des Beschwer de führers zu Recht erfolgt ist. 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers als Präsidentin des Vorstandes sowie Kassierin mit Einzelunterschrift des Vereins Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Sie ist als einzige zeich nungsberechtigte Person dieses Vereins aufgelistet . Nebst ihr sind zwei weitere Vorstandsmitglieder eingetragen, welche jedoch über keine Zeichnungsberechti gung verfügen (vgl. Urk. 6/33; vgl. auch htt ps://zh.chregister.ch/cr-portal/ , zu letzt besucht am 6. November 2017 ). Damit ist die Ehefrau des Beschwerde führers in der Lage, die Entscheidungen des Vereins massgeblich zu beein flussen , womit ihr eine a rbeitgeberähnliche Stellung zukommt .

Dass es sich

wie die Beschwerdeführenden geltend machten (vgl. Urk. 9 S. 1 ; Urk. 14 )

um einen gemeinnützigen Verein handelt, ändert nichts am mögli chen Miss brauchsrisiko, besteht ein solches nicht nur bei einer Kapital gesell schaft, son dern auch bei einem gemeinnützigen Verein. Mass geblich für das Missbrauchs potential ist nämlich nicht die Gewinn strebigkeit oder die Kapital beteiligung, sondern die Tatsache, dass der Arbeitsau s fall von arbeit geber ähnlichen Perso nen nur sehr schwer kontrollierbar ist, was auch bei einem gemeinnützigen Verein der Fall ist . 3.2

Soweit die Beschwerdeführenden erwähnten , dass die Ehefrau

bereits im Okto ber 2015 als Präsidentin des Vereins abgelöst worden sei (vgl. Urk. 6/46 /1 ; Urk. 17 ), steht dieser Aussage die Publizitätswirkung des Han delsregisters ent gegen. Auch die geltend gemachte n Umst ä nd e , wonach der Verein über keine finanzielle n Mittel mehr verfüge und die Ehefrau vollständig arbeitsunfähig sei (vgl. Urk. 1 S. 2) , verm ögen nichts Gegenteiliges zu beweisen. Dabei ist insbe sondere anzumerken, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschul dung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liqui dation kein taugliches Kriterium dafür ist, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausschei dens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimmen kann. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 3 1. Januar 2014 E. 3.2-3.3 und 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2). Nach wie vor sind im Handelsregister weder die Löschung de r Ehefrau des Beschwerdeführers noch d i e Löschung des Vereins selbst erfolgt (vgl. https://zh.chregi ster.ch/ c r por tal/, zuletzt besucht am 6. November 2017).

Die eingereichte Anmeldung zur Auflösung des Vereins ( Urk. 15/2) genügt nicht als Beleg für die definitive Auf gabe der arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers. 3.3

Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nichts zu seinen Gunsten aus den nebst der Tätigkeit beim Ver ein Z.___

erwähnten

Temporäreinsätzen

ableiten. So gibt er an, seit April 2016 für die ehemalige B.___ AG ( nun: C.___ AG, vgl. www.z efix.ch , zuletzt besucht am 6. November 2017)

tätig gewesen zu sein , was sich auch aus den Akten ergibt (vgl. Urk. 6/ 11 S. 2 f. Ziff. 12, Ziff. 29 ; Urk. 6/32 S. 1 Ziff. 1 ). Diese vermittelt temporäre Kurzeinsätze über eine eigene Internetplattform, auf welcher Drittpersonen im Falle offener Vakanzen Suchanfragen starten, welche Arbeitnehmer, die den geforderten Qualifikationen entsprechen, annehmen können. Aus allen Interessenten kann die Firma anschliessend wählen, wen sie anstellen möchte (vgl. Urk. 6/13). Es handelt sich dabei um ein temporäre s Arbeitsverhältnis, bei welchem zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen wird und erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag – der Einsatzvertrag – abgeschlossen wird, worauf hin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird (vgl. Streiff /von Kaenel /Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. V oll ständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N

20 zu Art. 319 OR). Der Rahmenvertrag mit einer Temporärfirma begründet grund sätzlich kein beitragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis, da der Rahmen ver trag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die ver sicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzel nen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeits verhältnis.

Massgebend für die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes ein zelnen Arbeitseinsatzes (AVIG-Praxis ALE

Rz

B160). Nur die sich aus den ein zelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze können als Beitrags zeit im Sinne von Art. 13 AVIG angerechnet werden ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 1 2. Januar 2011 E. 3.1). In diesen Fällen erfolgt eine allfäl lige Proratisierung der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Beginn und am Ende von jedem Arbeitseinsatz (AVIG-Praxis ALE

Rz

B150b).

Den eingereichten Lohnabrechnungen der B.___ AG lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer von April bis Dezember 2016 monatlich jeweils nur einzelne tageweise Einsätze ge leistet hat. Für Mai 2016 liegt keine Lohnabrech nung vor und für Januar 2017 findet sich eine Bestätigung in den Akten, wonach der Beschwerdeführer keine Einsätze geleistet und keinen Lohn erhalten habe (vgl. Urk. 6/13; Urk. 6/30; Urk. 6/34). Es ist demnach bereits ohne exakte Berechnung ersichtlich, dass der Beschwerdeführer dies bezüglich ohne die Tätigkeit beim Verein Z.___

zu berück sichtigen die Beitragszeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG nicht erfüllt hat. Diese hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit ( Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat ( Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt ( Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Entscheidend ist allerdings, dass bezüglich dieser Tätigkeit noch gar keine Kündigung erfolgt ist und der Beschwerdeführer auch nach der per Feb ruar 2017 beantragten Arbeitslosenentschädigung weiterhin über die B.___ AG temporäre Einsätze ausgeübt und demnach gar keinen Arbeitsausfall erl itten hat (vgl. Urk. 6/18 S. 2 Ziff. 1; Urk. 6/19 S. 2 Ziff. 1; Urk. 6/22 S. 2 Ziff.

15; Urk. 6/23 S. 2 Ziff. 15; Urk. 6/26; Urk. 6/32 S. 1 Ziff. 10). Die von den Beschwerdeführenden genannte

Tätigkeit bei der D.___ AG betrifft

sodann den Juli 2017 und somit die Zeit nach der fraglichen Anspruchs berech tigung ( vgl. Urk. 3/8 S. 1 ff. ) . 3.4

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers ausge gangen ist und demzufolge einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losen ent schädigung zufolge seiner Ausschlusseigenschaft als ehemals mitar bei tender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person verneint hat.

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___

und Y.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17 und Urk. 18 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent hal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannMeierhans