AL.2017.00143

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00143

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

8. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG Rechtsdienst, Rechtsanwältin Marina Attinger Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1 gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1973, meldete sich am 3 1. Oktober 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Y.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/41) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016 (Urk. 8/40). Mit Kassenverfügung vom 6. Dezember 2016 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenent schädi gung ab dem 1. Dezember 2016

(Urk. 8/13). Die dagegen vom Versicherten am 9. Januar 2017 erhobene Einsprache (Urk. 8/12; vgl. auch Einspracheergän zungen vom 1 3. März 2017, Urk. 8/6, und vom 1 3. April 2017, Urk. 8/4) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Ents cheid vom 2 3. Mai 2017 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 3. Juni 2017 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 1. Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten; eventualiter sei ihm ab dem 21. Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1 2. Juli 2017 auf Ab wei sung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 1 7. Juli 2017 angezeigt wurde (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1 .1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent schei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schä digung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit - arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge ber ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.

15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arb eitgeberähnliche Stellung zu be urteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundg e tan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft Seco, Rz . B28 1. Absatz).

Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten e indeutig und nachweislich dem Handelsregistere intrag, ist von ersteren auszugehen . Kann zum Beispiel der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalver sammlung (Rücktritt aus dem Ver waltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (zum Beispiel Übertragung der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Aus-schei den entscheidend (AVIG-Praxis ALE, Rz . B28

2. Absatz). 1.3

Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja hre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG) . 1.4

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmen frist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes

für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf ti gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun desgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3) . 1.5

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- od er Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaus sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber bescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individu ellen Konto (BGE 131 V 444 E.

1.2 mit Hinweisen). 1.6

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 be misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.7

Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög lich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen mög lichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___ erst am 2 1. Dezember 2016, als er im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesellschafter gelöscht worden sei, definitiv aufgegeben habe. Hinsichtlich des geltend gemachten Lohnes sei darauf hinzuweisen, dass die eingereichten Steuerdeklarationen und die Deklarationen gegenüber den Sozialversicherungen höchstens Indizien für die tatsächliche Lohnzahlung bilden würden. Die Lohn abbuchungen von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000 Kasse würden zwar übereinstimmen. Das Kassenkonto sei im Jahr 2016 jedoch dauernd im Minus gewesen. Es sei deshalb zweifelhaft, ob der Lohn dem Beschwerdeführer wirklich in bar ausbezahlt worden sei. Es falle auf, dass die anderen Löhne per Banküberweisung bezahlt worden seien. Weiter seien die Bareinnahmen jeweils am Monatsende in einem Betrag gebucht worden, ob wohl diese jeden Tag eingegangen seien. Üblich sei, dass die Bareinnahmen des Tages jeweils am Abend im Nachttresor der Bank deponiert würden. Obwohl die Bareinnahmen am Monatsende gebucht worden seien, sei das Kassenkonto nie ins Plus geraten . Zudem seien keine Belege zu den getätigten Buchungen auf geführt. Damit gelinge dem Beschwerdeführer der Nachweis für bar ausbezahlte Löhne für das Jah r 2016 nicht. Einzig glaubhaft sei die Lohnzahlung mit Banküberweisung von Fr. 2'000.-- per 3 1. Oktober 201 6. Für den Monat Dezem ber 2015, welcher noch in den Bemessungszeitraum des versicherten Verdienstes falle, scheine eine Bar zahlung von Fr. 2'960.-- am 30. Dezember 2015 als glaubhaft, da hier Geld in der Kasse vorhanden gewesen sei und die Lohnabbuchung von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000 Kasse übereinstimmen würde. Damit seien im Bemessungszeitraum von Dezember 2015 bis November 2016 Nettolöhne von Fr. 4'960.-- nachgewiesen. Gemäss den vom Beschwerdeführer erstellten Lohnabrechnungen hätten die Abzüge für Sozialversicherungsbeiträge jeweils 13,58 % betragen. Damit resultiere ein Bruttolohn von Fr. 5‘739.40, was einem Durchschnittslohn von Fr. 478.30 entspreche . Der Durchschnittslohn von Fr. 478.30 sei nicht versichert, da er Fr. 500.-- nicht erreiche. Somit bestehe ab dem 2 1. Dezember

2016 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 5 ff.). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ zwar erst am 2 1. Dezember 2016 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei. Faktisch habe seine Einflussnahme auf die Entscheidungen der Z.___ aber spätestens am 3 0. November 2016 geendet. So seien insbesondere die Kündigung der Arbeitsverhältnisse, die Übertragung der Stammanteile sowie auch die tatsächliche Einstellung des Betriebs des A.___ bereits vor dem 1. Dezember 2016 erfolgt. Dass der Termin für die Änderung des Handelsregistereintrags erst am 2 1. Dezember 2016 stattgefunden habe, sei einzig durch die internen Abläufe des Handels registeramtes bedingt gewesen. Seine arbeitgeberähnliche Stellung habe er da her per 3 0. November 2016 definitiv aufgegeben. Im Weiteren wäre es für ihn als Geschäftsführer viel komplizierter gewesen, das Bargeld zunächst auf die Bank zu bringen und auf das Firmenkonto zu überweisen, um es sich in einem weiteren Schritt wieder auf das Lohnkonto zu überweisen. Dass er sich selber keine Qui ttung en betreffend Auszahlung d es Lohnes ausgestellt habe, sei aus heutiger Sicht ungeschickt. Der Beschwerdeführer könne den Lohnfluss ind essen durch andere vorh andene Belege nachweisen. So sei der regelmässige Lohn bezug von brutto Fr. 5'000.- - monatlich klar aus den Jahresrechnungen 2015 und 201 6 ersichtlich. Zudem gehe ders elbe Betrag auch aus dem Auszug des i ndiv iduellen Kontos (IK-Auszug) bei der AHV herv or. Ferner habe er den Lohn auch geg enüber der Pensionskasse B.___ mit monatlich brutto Fr. 5'000.- - deklariert - und dies nicht nur einmal jährlich, sondern im Gegenteil alle drei Monate s eit Beginn seiner Tätigkeit. Auch in den Lohnausw eise n 2015 und 2016 sowie in den Steuererklärung en 2015 und 2016 sei derselbe Lohn ange geben worden . Nur mit dem Lohn der Ehefrau hätte die fünfköpfige Familie des Beschwerdeführers ihren Lebensunterhalt über diesen langen Zeitraum im Übrigen auch gar nicht bestreiten können. Hätte er den angegebenen Lohn nicht erzielt, so hätte er auch keinen Anreiz gehabt, ihn gegenüber der Steuer behörde als Einkommen zu deklarieren und entsprechend höhere Steuern zu bezahlen. Wenn die Bes chwerdegegnerin aus dem Minus des Konto s Nr. 1000 schliesse, dass der Beschwerdeführer sich unter diesen Umständen keinen Lohn mehr habe auszahlen können, so müsste dies bedeuten, da ss er auch die anderen unter dem Kassenkonto Nr. 1000 aufgeführten Rechnungen (Miete Restaurant, C.___ Materialeinkauf, D.___ etc.) nicht habe bezahlen können. Dies sei jedoch nachweislich nicht der Fall gewesen. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016, eventuell ab dem 2 1. Dezember 2016 sei deshalb zu bejahen (Urk. 1 S. 3 ff.). 3. 3.1

Zu prüfen ist zunächst die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers. 3.2

Wie dem Handelsregister zu entnehmen ist (Urk. 8/32; vgl. auch www.zefix.ch), war der Beschwerdeführer seit dem 1 6. Juli 2015 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___, welche das A.___ in E.___ betrieb. Er hatte bei dieser Firma somit eine arbeitgeberä hnliche Stellung inne (vgl. E.

1.1). Am 2 1. Dezember 2016 erfolgte

gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 8/31.7) eine Statutenänderung, die Firma wurde in F.___ umbe nannt, der Zweck geändert (statt Betrieb eines Gastgewerbebetriebs neu Erbrin gung von Treuhandleistungen) und der Beschwerdeführer schied als Gesell schaf ter und Geschäftsführer aus der Firma aus . Neu als Gesellschafterin und Geschäftsführerin wurde G.___

eingetragen (vgl. dazu insbesondere auch die Rücktrittserklärun g des Beschwerdeführers vom 21. Dezember 2016, das Protokoll der Ge sellschafterversammlung vom 21. Dezember 2016 und der Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen vom 2 1. Dezember 2016, Urk. 8/31 .4-6).

Der Beschwerdeführer hat seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___

demnach erst

per 2 1. Dezember 2016 definitiv aufgegeben. 3.3

Was der Beschwerde führer dagegen vorbringt (Urk. 1 S. 3 f.), vermag nicht zu überzeugen. So ist der Vertrag bet reffend Übertragung von Stammanteilen vom 3 1. Oktober 2016, den er mit der Einsprache vom 9. Januar 2017 (Urk. 8/12)

einreichte, lediglich vom Beschwerdeführer - und noch nicht auch von G.___

– unterzeichnet . Die Stamma nteile wurden damals demzufolge noch nicht rechtsgültig übertragen. Im Weiteren trägt auch das vom Beschwerde führer eingereichte Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 3 1. Oktober 2016 (Urk. 8/12), das unter anderem die Wahl von G.___

zur Geschäfts führerin und die Übertragung der Stammanteile an sie zum Gegenstand hatte, nur die Unterschrift des Beschwerdeführers . Eine Wahl- Annahmeerklärung von G.___ lag damals noch nicht vor, weshalb die Geschäftsführung noch beim Beschwerdeführer verblieb. Dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse und die Einstellung des Restaurantb etriebs bereits per Ende Novem ber 2016 erfolgte, ist

schliesslich nicht von Belang. Denn der Beschwerdeführer hatte vorliegend aufgrun d des Gesagten noch bis zum 21. Dezember 2016 die (theo re tische) unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti vieren und sich bei Bedarf erneu t als Arbe itnehmer einzustellen (vgl. E. 1.1). 3.4

Ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenents chädigung kann vorliegend demnach erst ab dem 2 1. Dezember 2016 entstehen. 4. 4.1

Im Weiteren ist der versicherte Verdienst zu prüfen. 4.2

Aufgrund der im Recht liegenden Unterlagen

– insbesondere der Jahres rech nungen der Z.___ der Jahre 2015 und 2016 (Urk. 8/14-15), der Steuer erklärung en des Beschwerdeführers der Jahre 2015 (bereits eingereicht, Urk. 8/29)

und 2016 (noch nicht eingereicht; Urk. 3), de r Arbeitgeberbescheini gung vom 3 1. Oktober 2016 (Urk. 8/33), des Lohnhefts zuhanden von B.___ (Urk. 8/23) sowie der Eintragungen im IK-Aus zug vom 1 4. Februar 2017 (Urk. 8 /28)

- kann nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der üb erwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten, dass der Beschwerde führer

von

Oktober 2015 bis November 2016 als Geschäftsführer der Z.___, welche das A.___ betrieb,

eine beitragspflicht ige Beschäfti - gung ausgeübt hat. Dies wurde im Übrigen von der Beschwerdegegnerin, die im angefochtenen Entscheid einen (nicht versicherten) Durchschnittslohn von Fr. 478.30

pro Monat als erwiesen erachtet hatte,

auch implizit aner kannt (Urk. 2 S. 7).

Der Beschwerdeführer hat die erforderliche Mindestbeitragszeit von 12 Monaten damit erfüllt (vgl. E. 1.4). 4.3

Aus den in E. 4.2 erwähnten Unterlagen geht sodann übereinstimmend hervor, dass der Beschwerdeführer seinen eigenen Lohn

auf brutto Fr. 5‘000.-- pro Monat fe stsetzte. Zudem stellte er den Koch H.___ ein, der im Zeitraum von September 2015 (Eröffnung des Restaurantbetriebs) bis Juni 2016 ein Ein kommen von brutto Fr. 4‘000. -- pro Monat erzielte (vgl. Urk. 8/14 und Urk. 8/18). In der Folge arbeitete von Juli bis Oktober 2016 I.___ im Betrieb des Beschwerdeführers und erzielte in diesem Zeitraum ein Einkommen von brutto

Fr. 11‘359.-- bzw. pro Monat demzufolge durchschnittlich b rutto Fr. 2‘839.75 (Urk. 8/21). 4.4

Im Weiteren ist a us den

Jahresrechnungen (Urk. 8/14-15) ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mit der Z.___ im Jahr 2015 einen Betriebsertrag von Fr. 48‘837.46 und im Jahr 2016 von Fr. 155‘424.-- erwirtschaftete. Da der Aufwand jedoch jeweils wesentlich höher ausfiel, resultierte im Jahr 20 15 ein Verlust von Fr. 42‘686.96 und im Jahr 2016 von Fr. 55‘788.1 1. Dies führte schliesslich dazu, dass der Beschwerdeführer den Betrieb Ende November 2016 aufgeben musste (vgl. Urk. 8/40), woran offensichtlich etwa auch das von dessen Bruder im August 2016 noch gewährte Darlehen von Fr. 30‘000.-- nichts hatte ändern können (vgl. Urk. 8/15). 4.5

Der Beschwerdeführer bezog seinen Lohn – gemäss

seinen eigenen Angaben - bar aus der Kasse. Wie die Beschwerdegegnerin selbst feststellte (Urk. 2 S. 7), stimmen die Lohnabbuchungen von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000

Kasse dabei überein (Urk. 8/14-15) . Überdies geht aus den Kontoblättern Lohn X.___

der Jahre 2015 und 2016

(Urk. 8/14 und Urk. 8/17) hervor, dass der Beschwerdeführer pro Monat – ausser im Dezember 2015, wo der Lohn brutto Fr. 2‘960.-- betrug - jeweils netto Fr. 4‘321.25 bezog (was brutto Fr. 5‘000. -- ergibt), wobei er sich den Lohn zuweilen offenbar in Teilbeträgen und d ies manchmal auch erst nach dem 2 5. des jeweiligen Monats ausbezahlt e . Dies mutmasslich aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage der Firma.

Gestützt auf die se detaillierten und nachvollziehbaren Angaben zum Lohnfluss in den Jahresrechnungen (Urk. 8/14-15 und Urk. 8/17) in Verbindung mit den Angaben in den Steuererklärungen (Urk. 8/29 und Urk. 3), in der Arbeitgeber bescheinigung (Urk. 8/33) sowie im IK-Auszug (Urk. 8/28) kann als erstellt gelten, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitraum von Oktober 2015 bis November 2016

- mit Ausnah me des Monats Dezember 2015, wo sich der Bruttolohn auf

Fr. 2‘960.-- belief - tatsäc hlich einen Lohn von brutto Fr. 5‘000.-- pro Monat ausbezahlt hat. 4.6

Dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer seinen eigenen Lohn in bar bezog, währenddessen in den eingereichten Lohnabrechnungen von Banküber weisungen die Rede war (Urk. 8/34) und die Löhne vo n H.___ und I.___ jeweils per Banküberweisung erfolgten (Urk. 8/14-15), vermag keine erheblichen Zweifel am tatsächlichen Lohnbezug

zu wecken. Gerade in einem sehr kleinen Betrieb wie demjenigen des Beschwerdeführers erscheint diese einfache Art des Lohnbezugs

– unter den gegebenen Umständen –

durch aus glaubhaft. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die Bareinnahmen vor liegend jeweils am Monatsende und nicht täglich gebucht wurden (Urk. 8/14-15) .

Es mag zwar zutreffen, dass der Beschwerdeführer seine Lohnauszahlungen buchhalterisch nicht ganz korrekt abgewickelt hat. So hätte er z weifelsohne etwa für die Barauszahlungen seines Lohnes

Quittungen ausstellen müssen. D ass er sich den Lohn jeweils auszahlte, obwohl das Konto Kasse zuweilen im Minus war, ist buchhalterisch aber grundsätzlich möglich. Vorliegend massgebend und zu prüfen ist sodann einzig, ob

er sich den geltend gemachten Lohn in der Höhe von brutto Fr. 5‘000.--, der im Übrigen in masslicher Hinsicht als ange messen und plausibel erscheint, überwiegend wahrschei nlich ausbezahlt hat oder nicht

– was zu bejahen ist. 4.7

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Nach weis, von Oktober 2015 bis November 2016 einen monatlichen Lohn von brutto Fr. 5‘000. -- (Ausnahme: Fr. 2‘960.-- im Dezember 2015) bezogen zu haben, erbracht hat. 5.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 3. Mai 2017 (Urk. 2) ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, da mit sie die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung prüfe und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbei tslosenentschädigung ab dem 21. Dezember 2016 neu verfüge.

Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen . 6 .

Aufgrund seines teilweisen Obsiegens ist dem vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht eine reduzierte Prozessentschädigung zuzu spre chen, wobei ein Betrag von Fr. 8 00.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) als angemessen erscheint. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 3. Mai 2017 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslose nkasse zurück gewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den An spruch des Beschwerdeführers auf Arbei tslosenentschädigung ab dem 21. Dezember 2016 neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 800 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl