AL.2017.00136

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00136

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Büchel Urteil vom

12. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bolzli Advokaturbüro Langstrasse 4, 8004 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___ , geboren 1978, war

vom

1. Februar 2015 bis 3 1. Oktober 2015 als Chauffeur Kat. B und Reinigungskraft bei der Einzelunternehmung Y.___ , Inh. Z.___ tätig ( Urk. 6/4) . Mit eingeschriebenem Brief vom 3 0. September 2015 wurde X.___ das Arbeitsverhältnis aus wirt schaftlichen Gründen per Ende Oktober 2015 aufge kündigt ( Urk. 6/5). Nach dem der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach am 1 9. April 2016 über die Inha berin dieser Einzelunternehmung den Konkurs eröffnet hatte ( Urk. 6/12 ), stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen inklusive Anteil 1 3. Monatslohn in der Höhe von Fr. 20'800 . -- ( Urk. 6/10). Die Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 1. November 2016 ein en Anspruch von X.___ auf Insolvenzent schä digung mit der Begründung, dieser habe seine Schadenminderungspflicht unge nügend wahrgenommen ( Urk. 6/21). X.___ erhob dagegen am 2. Dezember 2016 Einsprache ( Urk. 6/22), welche die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1 0. Mai 2017 abwies ( Urk. 2 = Urk. 6/24). 2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der X.___ mit Eingabe vom 1 3. Juni 2017 Beschwerde ( Urk. 1). Der Versicherte beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache der ihm gesetzlich zusteh enden Insolvenzentschädigung ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2 7. Juni 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Be schwer de ( Urk. 5) . Mit Verfügung vom 3. Juli 2017 wurde dies dem Beschwer deführer zur Kenntnis gebracht ( Urk. 8). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän du ngsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56

E. 4 mit Hin weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsver wei gerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahr lässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1).

Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenz ent schädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreck ungs verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen ( BGE 131 V 196

E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungs ver fah rens ( Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insol venzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006).

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tend machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundes gerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November

2013 E.

4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs an sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstren gung en von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 2. 2. 1

Mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 1 0. Mai 2017 erwog die Be schwer degegnerin, der Beschwerdeführer sei durch Zuwarten mit rechtlichen Schritten während fünf Monaten (November 2015 bis März 2016) seiner Schadenmin de rungspflicht nicht nachgekommen. Der Beschwerdeführer habe von den finan ziel len Problemen der ehemaligen Arbeitgeberin zumindest seit März 2015 Kennt nis gehabt , da d ie Arbeitgeberin mit ihren Lohnzahlungen gemäss Aufstellung «Lohn forderungen gegenüber Arbeitgeber» ( Urk. 6/9) ständig im Rückstand war.

Er folgte Teilzahlungen in bar oder per Überweisung (im Oktober) bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Oktober 2015 änder te n nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Angesichts der über längere Zeit erfahrenen andauernden Zahlungsschwie ri g keiten der Arbeitgeberin hätte der Beschwerdeführer seine Lohnforderungen un miss verständli ch einfordern und durchsetzen mü ss en ( Urk. 6/21) . Nach kon stan ter Rechtsprechung genüge nicht, wenn Lohnausstände mündlich gemacht werden. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 3 1. Oktober 2015 habe der Beschwerdeführer während rund 5 Monaten zugewartet, bevor rechtliche Schritte in Form eines Sühnebegehrens eingeleitet worden seien. Insoweit der Be schwer deführer geltend mache, allfällige Durchsetzungsmassnahmen wären in diesem Fall von vornherein wirkungslos gewesen, müsse darauf hingewiesen werden, dass es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache eines Versicherten s ein könne, darüber zu befinden,

ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgversprechend sind oder nicht (Urk. 2 ) . 2.2

Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er habe seine Lohnforderungen vor der Einleitung rechtlicher Schritte dezidiert geltend gemacht und die Arbeit geberin unzählige Male mündlich gemahnt ( Urk. 6/20). Aufgrund seiner auslän dischen Herkunft, der fehlenden schriftlichen Deutschkenntnisse und der Bil dungs ferne dürfe von ihm nicht erwartet werden, detaillierte Berechnungen von Lohnausständen anzustellen und schriftliche Mahnun gen abzufassen. Die späte Klageeinreichung sei damit zu erklären, dass er sich in dieser Zeit habe beraten lassen und unterstützen lassen müssen in der Zusammenstellung der Unterlagen und dem Ausfüllen von Formularen ( Urk. 1). Er habe sich von Anbeginn so verhalten, wie wenn es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht dürfe ihm nicht vorgeworfen werden. 3.

Strittig und zu prüfen ist, ob de m Beschwerdeführer ein Anspruch auf Insol venzentschädigung für Lohnforderungen der letzten vier Monate des Arbeitsver hältnisses zustehe . 3.1

Gemäss Entscheid des Bundesgerichts C 367/01

vom 12. April 2002 muss sich die arbeitnehmende Person bereits während des Arbeitsverhältnisses für die Geltend machung ausstehender Löhne ernsthaft beim Arbeitgeber bemühen. Dazu gehö ren auch schriftliche Mahnungen. Allein mündliche Vorbringen genügen nach konstanter Rechtsprechung nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2009 vom 2 3. Oktober 2009). Es wird nicht verlangt, dass sie während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Jedoch wird von der arbeitnehmenden Person verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnfor derung mitteilt. 3.2

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer zwischen der Beendigung des Arbeits verhältnisses am 31. Oktober 2015 und der Einreichung des Sühnebegehrens am 6. April 2016 die Lohnausstände bei der Arbeitgeberin mehrfach mündlich ge mahnt hat. Die Geltendmachung der Lohnforderungen muss

aber gemäss Recht sprechung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise erfolgen, worunter auch schriftliche Mahnungen fallen. Gerade wenn es sich um erhebliche Lohnaus stände handelt oder konkret mit einem Lohnverlust gerechnet werden muss, hat die versicherte Person ihre Bemühungen zu intensivieren. Auch vor Au f lösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte Person ohne hin reichende Gründe während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisie rung ihrer Lohnausstände unternimmt (Entscheid des Bundesgerichts C 163/06 vom 1 9. Oktober 2006 ). 3.3

Am

6. April 2016, mithin mehr als fünf Monate nach Auflösung des Arbeits verhältnisses, reichte der Beschwerdeführer ein Sühnebegehren beim Friedens rich ter amt Opfikon-Glattbrugg ein . Aufgrund unüberwindbarer Differenzen schei tert e die Schlichtungsverhandlung und der Beschwerdeführer erh ielt die Klage bewilligung ( Urk. 6/10 und 11). Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer in den fünf Monaten zuvor keine von der Rechtsprechung geforderten Schritte

(Mahn schreiben, Zahlungsbefehl, Konkursandrohung, Klage beim Arbeitsgericht ) unternahm, um seine Lohnansprüche zu realisieren . Mit dieser Vorgehensweise handelte der Beschwerdeführer zu Lasten der Arbeitslosenversicherung. Was den Zeitraum nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses betrifft , ist die Kasse verpflich tet, die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht strenger zu beurteilen. Inhalt dieser Pflicht ist eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte (Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 mit Hinweisen). Mithin kann der Beschwerdeführer auch in diesem Zeitraum der Schadenminderungspflicht ungenügend nach. 3 .4

Der Beschwerdeführer beschränkte sich nach Erhalt der Klagebewilligung unbe strittenermassen darauf, die ehemalige Arbeitgeberin mündlich zur Bezahlung der Lohnausstände aufzufordern , ein Konkursbegehren stellte er erklärtermassen nicht. Das Friedensrichteramt Opfikon-Glattbrugg informierte den Beschwerde führer mit Schreiben vom 3 1. August 2016 über den Konkurs der Firma Y.___ ( Urk. 6/12) und legte diesem auch gleich das Formular « Antrag auf Insolvenzentschädigung » bei. Eine ab 1 1. Mai 2016 bestehende und noch bis zum 1 1. September 2016 gültige ( Urk. 6/22), aber nicht ge nutzte Klagebewilligung kommt einem Zuwarten auf ein künftiges , anderweitig gestelltes Konkursbegehren gleich. Die Rechtsprechung hat dies wiederholt als Verletzung der Schaden minde rungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 AVIG gewertet (Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.2) . Die Pflicht zur unverzüglichen Weiterver folgung der Lohneintreibung , und zwar gestützt auf die oben dargelegte Recht sprechung , wurde vom Beschwerdeführer auch in dieser Hinsicht nicht wahrge nommen. 3.5

Damit erweist sich die Verneinung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung wegen Verletzung der Pflichten nach Art. 55 Abs. 1 AVIG als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Peter Bolzli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstBüchel