AL.2017.00105

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00105 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 11. Juli 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Bermejo Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 1961, war ab 1. September 2012 vorerst als Projektleiter «Grosskunden» (Urk. 7/11/389-391) und ab 1. Januar 2014 als Chief Executive Officer (CEO; Urk. 7/10 Ziff. 3, Urk. 7/11/414-415, Urk. 7/11/392) bei der Y.___ tätig. Mit Schreiben vom 1. März 2016 (Urk. 7/11/398) forderte der Versicherte die Y.___ auf, ihm die ausstehenden Löhne für die Monate Januar und Februar 2016 zu bezahlen und ihm eine Sicherheit für die zukünftigen Löhne für die Monate März bis Mai 2016 zu leisten, da die Y.___ gegenwärtig offensichtlich zahlungsunfähig sei. Am 16. März 2016 kündigte die Y.___ das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 31. Mai 2016 und stellte ihn per sofort bis 31. Mai 2016 von der Arbeitspflicht frei (Urk. 7/11/399). In der Folge setzte der Versicherte Lohnausstände für die Monate Januar und Februar (Zahlungsbefehl vom 1. April 2016; Urk. 7/11/393) und für die Monate März bis Mai 2016 (Zahlungsbefehl vom 23. Juni 2016; Urk. 7/11/395) gegen die Y.___ in Betreibung und erhob gegen die Y.___ am 5. Juli 2016 beim Arbeitsgericht Zürich Klage auf Nachzahlung der Lohnausstände

sowie auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses gemäss einem beigelegten Entwurf (Urk. 7/19). 1.2

Am 28. Juli 2016 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 8. August 2016; Urk. 7/33/68-69). Mit Verfügung vom 1. März 2017 (Urk. 7/28/244-245) anerkannte das Konkursamt Unterstrass-Zürich gestützt auf einen Vergleich, dass die vom Versicherten im Konkurs über die Y.___ angemel dete Forderung im Umfang von Fr. 75'000.-- in der ersten Klasse zugelassen werde. Am 20. September 2017 schlossen der Versicherte und die Y.___, in Liquidation, vor dem Arbeitsgericht Zürich einen Teil vergleich, wonach die Y.___, in Liquidation, ihr Arbeits zeugnis vom 13. Juni 2016 zurückziehe und wonach Letztere dem Versicherten eine Arbeitsbestätigung auszustellen habe (Urk. 11). 1.3

Am 25. August 2016 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für ausstehenden Lohn für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 79 ' 833 .-- (inklusive Anteil Ferien; Urk. 7/2 Ziff. 15). Mit Verfügung vom 19. September 2016 (Urk. 7/20) verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung. Die vom Versicherten am 3. Oktober 2016 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/21) wies die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 7. April 2017 (Urk. 7/36 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 7. April 2017 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 9. Mai 2017 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Zusprache von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 16. März 2016 (dem Zeitpunkt seiner Freistellung von der Arbeitspflicht durch seine frühere Arbeitgeberin; Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2017 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), wovon dem Beschwer deführer am 1. Juni 2017 Kenntnis gegeben wurde. Mit Eingabe vom 25. Sep tember 2017 (Urk. 10) reichte der Beschwerdeführer den von ihm mit der Y.___ , in Liquidation, vor dem Arbeitsgericht Zürich geschlossenen Teilvergleich vom 20. September 2017 (Urk. 11) zu den Akten. Am 29. September 2017 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellung nahme (Urk. 13), wovon dem Beschwerdeführer am 2. Oktober 2017 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschul deten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3

Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungs unfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeits ver hältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tat bestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleich gestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahme verzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 des Obligationenrechts (OR) keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin in einem unge kündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis). 1.4

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). Gemäss der zu Art. 31 Abs.

3 lit. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleicher massen anwend baren (Urteil 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Recht sprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Ent scheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurz arbeits entschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134 )

ist der Aus schluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung

absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236; 122 V 270 E. 3 S. 272). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren ( Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1 ). 1.5

In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, auf G rund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwinge nd) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vor schreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen ( Urteil des Bundes gerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a ). Anderen Personen kommt faktische Organ stellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diese n vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesell schaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. April 2017 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ seit dem 1. Januar 2014 als CEO und damit als Geschäftsführer tätig gewesen sei. In dieser Funktion sei er für die Geschäftsstrategie ver antwortlich gewesen, habe Kontakte zu Kunden gepflegt und sei für Offerten, Verträge und den Verkauf zuständig gewesen. Der Beschwerdeführer habe sodann gegenüber dem Verwaltungsrat der Gesellschaft Rechenschaft ablegen müssen. Damit habe er über eine grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit verfügt und habe den Geschäftsgang massgeblich beeinflusst, weshalb eine arbeit geber ähnliche Stellung zu bejahen sei (S. 4). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte hiegegen vor, dass er den Titel des CEO nur pro forma getragen habe, und dass er tatsächlich nie die Funktion eines CEO ausgeübt habe. Er habe diesen Titel nur getragen, weil viele deutsche Kunden wichtige Vertragsverhandlungen nur mit einem CEO oder Geschäftsführer hätten führen wollen (Urk. 1 S. 9). Nach der Übernahme der Y.___ durch Z.___ am 25. November 2015 habe dieser alleine die operative Führung der Gesellschaft ausgeübt (Urk. 1 S. 12). Er sei lediglich für die Verhandlung der Verträge mit den Kunden zuständig gewesen, habe über keine Zeichnungs berechtigung verfügt und habe die Verträge nicht selbst abschliessen können (Urk. 1 S. 14). Er sei über die finanziellen Verhältnisse und die Liquidität der Gesellschaft nicht unterrichtet worden und habe diesbezüglich über keine Kompetenzen verfügt (Urk. 1 S. 17). Im Übrigen sei seine Lohnforderung im Konkurs der Y.___ praktisch im gesamten Umfang in der 1. Klasse kolloziert worden, weil das Gericht aufgrund des Arbeitsverhältnisses von seiner Schutz würdigkeit aus ge gangen sei. Andererseits werde diese Schutzwürdigkeit von der Beschwer de gegnerin verneint und der Anspruch auf Insolvenzent schädigung abgelehnt. Genau diese Konstellation dürfe jedoch nicht eintreten. Aufgrund von Art. 51 Abs. 2 AVIG sei seit dem 1. Januar 1996 der Arbeitnehmer begriff bei der Insol venz entschädigung und im Schuldbetreibungs- und Konkurs recht weit gehend identisch (Urk. 1 S. 6). 3. 3.1

Bei den Akten befindet sich ein Protokoll der ordentlichen Generalversammlung der Y.___ Holding AG vom 25. Juni 2014 (Urk. 7/32/184-195). Darin wurde erwähnt, dass der Vorsitzende der Generalversammlung und Präsident des Ver waltungsrates der Gesellschaft dem Beschwerdeführer als CEO der Y.___-Gruppe das Wort erteile, und dass Letzterer die Berichterstattung durch den Verwaltungsrat und das Management-Team moderieren werde (Urk. 7/32/186).

Des Weiteren befindet sich ein Protokoll einer Sitzung des Verwaltungsrates der Y.___ Holding AG mit dem Management-Team vom 11. Februar 2015 (Urk. 7/33/103-106) bei den Akten, worin der Beschwerdeführer (bezeichnet mit: ChAr) als Teilnehmer aufgeführt ist (Urk. 7/33/103). 3.2

Im Zwischenzeugnis vom 17. März 2015 (Urk. 7/11/414-415) stellte die Y.___ fest, dass der Beschwerdeführer per 1. Januar 2014 zum CEO befördert worden sei, und dass er in dieser Funktion für die folgende n Aufgaben verantwortlich gewesen sei : - Leitung sämtlicher operative r Aufgaben (Verkauf, Marketing, Projekt Management, Human Relations, Finanzen) im Unternehmen - s trategische Ausrichtung des Unternehmens sowie seine Platzierung am Markt

gegenüber der Konkurrenz - Erreichung der Unternehmensziele - Definition der Werte und Standards des Unternehmens - Aufbau von strategischen Partnerschaften - Ansprechpartner

für

den Verwaltungsrat

und die Kernaktionäre - Fund Raising im Zusammenarbeit mit dem Verwaltungsrat

Der Beschwerdeführer, welcher einen kooperativen Führungsstil gepflegt habe, habe anlässlich seiner Tätigkeit als CEO bei der Y.___ insbesondere die folgende n Entscheidungen vorangetrieben und zu deren Umsetzung massgebend mitgetragen: - Neuausrichtung des Kerngeschäfts: Ausstieg aus dem B2C Business und Fokussierung auf das B2B Business mit grossen Stadt-Ca rriers beziehungsweise Netzbetreibern in Deutschland - Einführung eines Fully Managed Service Business Modell s (SaaS Modell) für unsere B2B Kunden - Kostenreduktion: unter anderem durch Sch lie ssung des Rechenzentrums in Zürich, Outsourcen der Software Entwicklung und des 24x7 Supports nach Serbien beziehungsweise Spanien - Einführung von Prozessen und Projektmanagement-Standards (Agile Methoden, Serum) - Gewinnung von strategischen Partner n

3.3

Mit Mail vom 19. September 2015 teilte der Beschwerdeführer einem Mitarbeiter der Y.___ mit, dass er einen Kandidaten, welcher sich für eine offene Stelle bei der Y.___ beworben hatte, treffen möchte und ersuchte um Zustellung der Bewerbungsunterlagen (Urk. 7/32/158).

In einem Mail vom 1. Februar 2016 mit einem Kunden und potentiellen Investor der Y.___ unterzeichnete der Beschwerdeführer mit „Chief Executive Officer” der Y.___ Holding AG (Urk. 7/32/217). 3.4

In einem Mail vom 6. November 2015 an das Management Team, in welchem auch der Beschwerdeführer namentlich als Empfänger aufgeführt ist, erwähnte A.___, der damalige Präsident des Verwaltungsrates der Y.___

Holding AG , dass die Mitarbeitenden (im Gegensatz zum Management) heute über den aktuellen Status der Gesellschaft informiert worden seien, dass die Y.___ ohne Rücknahme oder Aufweichung der von einem Grosskunden gesetzten Fristen keine wirtschaftliche Zukunft mehr habe, und dass auch der letzte Hoffnungsschimmer nicht wahrgenommen worden sei (Urk. 7/25/274).

In seinem Schreiben vom 1. März 2016 (Urk. 7/11/398) an die Y.___, in welchem er diese aufforderte, die ausstehenden Löhne zu bezahlen, erklärte der Beschwerdeführer, dass die Y.___ gegenwärtig offensichtlich zahlungsunfähig sei. 3.5

In seiner Klageschrift zuhanden des Arbeitsgerichts Zürich vom 5. Juli 2016 (Urk. 7/32/196-212) führte der Beschwerdeführer zu seiner Tätigkeit bei der Y.___ das Folgende aus (Urk. 7/32/202):

Der Kläger wurde von der Beklagten per 1. Sep tember 2012 als Projektleiter „ Gross kunden" mi t einem Arbeitspensum von 80 % eingestellt. Sein Brutto g ehalt betrug bei einem Pensum von 80 % CHF 170'000 pro Jahr. Per 1.

Januar 2014 wurde der Kläger zum Chief Executive Officer der Beklagten befördert. Bei gleichbleibendem Arbeitspensum von 80 % einigten sich die Parteien auf ein neues Gehalt von CHF 174'000 brutto pro Jahr bzw. CHF

14'500 brutto pro Monat. Am 1 6. Januar 2014 haben die Parteien diese Vertragsänderung schriftlich festgehalten. Im Dezember 2015 kaufte der heutige Verwaltungsrat der Beklagten, Herr Z.___ , sämtliche Aktien der Beklagten aus der Liquidation ihrer früheren Eigentümerin, der Y.___ Holding AG , und übernahm ab dies em Zeitpunkt sämtliche Führungs aufgaben bei der Beklagten. Dies ergibt sich aus dem Arbeitszeugnis, welches die Beklagte dem Kl äger am 13. Juni 2016 ausgestell t hat. Der K l äger war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als CEO für die Beklagte tätig, sondern als Senior Key Account Manager für die Grosskunden der Beklagten zuständig. 3.6

Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt vom 2. August 2016 (Urk. 7/31) sagte Z.___, einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Y.___, aus, dass der Beschwerdeführer nicht als zeichnungsberechtigte Person im Handelsregister eingetragen gewesen sei, dass er jedoch als Geschäftsführer (CEO) im Geschäftsverkehr unterschrifts berechtigt gewesen sei, dass er insbesondere für die Geschäftsstrategie ver antwort lich gewesen sei, dass er Kontakt zu den beiden Hauptkunden gepflegt und Offerten, Verträge und Verkaufsunterlagen ausgearbeitet habe. Nachdem der Beschwerdeführer vorerst bis Ende des Jahres 2015 alleine für die Geschäfts führung zuständig gewesen sei, habe er ab Januar 2016 gemeinsam mit Z.___ die Geschäftsführung der Gesellschaft ausgeübt (Urk. 7/31/233). 3.7

Das Konkursamt ging in der Klageantwort zuhanden des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 21. Dezember 2016 (Ur. 7/32/137-150) zur Frage, ob die Forderung des Beschwerdeführers als Forderung von Arbeitnehmern in der ersten Klasse gemäss Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetz es über Schuld betreibung und Konkurs (SchKG) zu kollozieren sei, davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht als Arbeitnehmer der Y.___ im Sinne des SchKG zu qualifizieren sei. Dazu führte das Konkursamt das Folgende aus (Urk. 7/32/148):

(…)Als „Chief Executive Officer" hat der Kläger über grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit bei der Beklagten verfügt. Mit der Verhandlung der Verträge B.___, C.___ und D.___ hat der Kläger den Geschäfts gang erheblich beeinflusst. Der Lohnforderung des Klägers kann somit das Privileg der 1. Klasse gänzlich nicht zuerkannt werden (vgl. BGE 118 III 46 ff.). Eine zeitliche Beschränkung dieser Funktion bis zum 30.11.2015 wird etwa durch ein vom Kläger am 01.02.2016 verfasstes Email widerlegt, welches nach wie vor die Signatur „X.___, Chief Executive Officer" trägt.

Auch das mit E-Mail vom 07.03.2016 einverlangte Zwischenzeugnis lässt nicht automatisch den Schluss zu, dass just ab 01.12.2015 eine „Rückstufung" der Funktion des Klägers vom „Chief Executive Officer" zum „Senior Key Account Manager" im Raum stand. Die Beklagte bestreitet einen solchen Funktions wechsel.

Im Übrigen muss auf Grund der tatsächlichen Stellung des Klägers innerhalb der Beklagten davon ausgegangen werden, dass kein Subordinationsverhältnis vorgelegen hat. Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung des Klägers als „Chief Executive Officer" oder als „Senior Key Account Manager" an. Gestützt auf die in der Klageschrift des Klägers vor Arbeitsgericht vom 05.07.2016 aufgeführten Aufgabenbereiche muss geschlossen werden, dass dem Kläger auch als „Senior Key Account Manager" eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidungskompetenz zugekommen ist. Als faktisches Organ trug der Kläger für den Geschäftsgang die Verantwortung mit und unterstand für pflichtwidriges Handeln der Organhaftung nach Art. 754 Abs. 1 OR.

Insofern lässt sich kein erhöhtes Schutzbedürfnis erkennen, welches die Gewährung des Konkursprivilegs rechtfertigen würde. Weder war der Kläger als Arbeitnehmer in ausgeprägter Weise von der Beklagten abhängig, noch hätte der Kläger beim wirtschaftlichen Niedergang der Beklagten nicht recht zeitig anders disponieren bzw. auf den Geschäftsgang und die Firmenpolitik entscheidenden Einfluss nehmen können.

Abschliessend gilt festzuhalten, dass Arbeitnehmer ohne Lohnprivileg, die langfristige Unternehmensentscheide treffen und diese in Zukunft zu ver antworten hätten, sich nicht durch eine spätere „Abklassierung" der Verant wortlichkeit als (faktisches) Organ entziehen können (…). 3.8

Dem abgeänderten Kollokationsplan des Konkursamtes Unterstrass-Zürich vom 1. März 2017 (Urk. 3/42) ist hingegen zu entnehmen, dass das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, im Rahmen einer Instruktionsver handlung vom 21. Februar 2017 im Hinblick auf ein allfällig zu fällendes Urteil folgende Rechtsauffassung habe durchblicken lassen: • gemäss einem nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid sei in casu für die Gewährung des Privilegs «in erster Linie» der Zeitraum ab dem 25. November 2015 relevant; • nach richterlicher Wertung der Prozessakten läge ab diesem Datum in tatsächlicher Hinsicht ein Subordinationsverhältnis vor; • sogar schon vor diesem Zeitpunkt würde das Gericht dem Kläger ein Privileg der 1. Klasse zuerkennen; • die Höhe des Lohnes sei nicht massgebend; • nicht entscheidend sei eine kausale Mitverantwortung des Klägers für die spätere Insolvenz der Beklagten; • zwischen diesem Kollokationsprozess und dem hängigen Verfahren vor Arbeitsgericht bestehe kein materieller Widerspruch; • die Frage nach der Fälligkeit von Lohnforderungen richte sich nach der «Üblichkeit», sei aber primär auf Fälle von bar ausgerichteten Löhnen anzuwenden.

Zusammenfassend habe das Gericht folgendes Fazit gezogen: Die Prozess-Chancen seien für den Kläger deutlich besser. Seiner Lohnforderung dürfte das Privileg der 1. Klasse zukommen.

Aufgrund der schlechten Prozessaussichten habe es die Konkursverwaltung als aussichtslos erachtet, den Prozess weiterzuführen und dafür zusätzliche Gelder der Konkursmasse einzusetzen. Vergleichsweise habe die Konkursverwaltung daher die auf Fr. 75'000.-- (brutto) reduzierte Forderung des Klägers als 1. Klass forderung anerkannt. 4. 4.1

Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzent schädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidungen des Arbeitgebers mass geblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäfts führer einer Aktien gesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln.

Zwar ist den erwähnten Akten zu entnehmen , dass der Beschwerdeführer, welcher ab 1. September 2012 bei der Gesellschaft vorerst als Projektleiter „Grosskunden" beschäftigt war, per 1. Januar 2014 zum CEO der Y.___ befördert wurde. In dieser Funktion war der Beschwerdeführer gemäss dem am 1 7. März 2015 ausgestellten Zwischenzeugnis (vorstehend E. 3.2), insbesondere für d ie Leitung sämtlicher operativer Aufgaben (Verkauf, Marketing, Projekt Management, Human Relations, Finanzen), für die strategische Ausrichtung des Unter nehmens sowie für dessen Platzierung am Markt gegenüber der Konkurrenz, für die Erreichung der Unternehmensziele, für die Definition der Werte und Standards des Unternehmens und für den Aufbau von strategischen Partner schaften zuständig und zudem erster Ansprechpartner für den Verwal tungs rat und die Kernaktionäre. Jedoch fällt auf, dass der Beschwerdeführer gemäss Aus zug aus dem Handelsregister (vgl. Urk. 7/33/68-69)

über keine Zeichnungs berechtigung bei der Y.___ verfügte . Zudem war der Beschwer de führer nur bis am 25. November 2015 - über die Firma Y.___ Holding AG - mit lediglich 0,53 % an der Y.___ finanziell beteiligt (Urk. 7/13/467, Urk. 1 S. 7, Urk. 3/45).

Zwar machte Z.___, der einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ mit Einzelunterschrift war, anlässlich der Einver nahme beim Konkursamt geltend, der Beschwerdeführer habe über eine Unter schriftsberechtigung im Geschäftsverkehr verfügt, sei insbesondere für die Geschäfts strategi e verantwortlich gewesen , habe den Kontakt zu den beiden Haupt kunden gepflegt und Offerten, Verträge und Verka ufsunterlagen aus gearbeitet . Nachdem der Beschwerdeführer vorerst bis Ende des Jahres 2015 alleine für die Geschäftsführung zuständig gewesen sei, habe er ab Januar 2016 gemein sam mit ihm, Z.___, die Geschäftsführung der Gesellschaft ausgeübt ( Urk. 7/31/233).

Auf die Aussagen Z.___ kann jedoch nicht ohne Weiteres abgestellt werden, machte der Beschwerdeführer doch zu Recht geltend, dass Z.___ Glaubwürdigkeit stark reduziert sei, da

er ein persönliches finanzielles Interesse an einer Kollo kation der Forderung des Beschwerdeführers in der dritten Klasse gehabt habe ( Urk. 1 S. 8 , Urk. 3/43 ). Auch das am 13. Juni 2016 von Z.___ für den Beschwerdeführer verfasste Arbeitszeugnis (Urk. 3/46), das in der Folge mit einem vor dem Arbeitsgericht Zürich geschlossenen Teilvergleich vom 20. September 2017 (Urk. 11) zurückgezogen und durch eine Arbeitsbestätigung ersetzt wurde, sowie das damit zusammenhängende arbeitsrechtliche Verfahren lassen auf ein angespanntes Verhältnis schliessen (vgl. dazu auch Urk. 7/13/470 unten), weshalb die Aussagen Z.___ auch aus diesem Grund mit Zurückhaltung zu würdigen sind. 4.2

Der Umstand, dass der Lohn des Beschwerdeführers als Folge seiner Beförderung vom Projektleiter Grosskunden zum CEO per 1. Januar 2014 lediglich um Fr. 4'000.-- pro Jahr (von Fr. 170'000.-- auf Fr. 174'000.-- = + 2.35 %) erhöht wurde, lässt es fraglich erscheinen, ob damit in der Tat eine Funktionsänderung mit grösseren Kompetenzen und Verantwortlichkeiten verbunden war, oder ob es sich nicht - wie der Beschwerdeführer geltend macht (Urk. 1 S. 8 f.) - lediglich um eine Proforma-Beförderung handelte, die möglicherweise in erster Linie den Gepflogenheiten des deutschen Marktes geschuldet war.

Auch mit Blick auf die übrigen Akten und Vorbringen kann nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob der Beschwerdeführer zumindest bis Ende November 2015 die eigentliche Geschäftsführung der Y.___ besorgte, oder aber (weiterhin) nur als Projektleiter Grosskunden fungierte. 4.3

Zusammenfassend kann jedoch festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl. Urk. 7/33/68-69) über keine Zeichnungs berechtigung verfügte und auch nie massgeblich finanziell an der Y.___ beteiligt war. Ausserdem erscheint es aufgrund der Akten als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer zumindest spätestens ab Dezember 2015, nachdem Z.___, seit Juli 2014 einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift (Urk. 7/21/318), sämtliche Anteilscheine an der Y.___ übernommen hatte (vgl. Urk. 7/21/351), neben diesem keinen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung mehr hatte (vgl. unter anderem Urk. 7/21/350 ff., Urk. 7/31/233 Ziff. 8.3, Urk. 3/46). Unter diesen Umständen ist nicht ausschlaggebend, dass der Beschwerdeführer formal den Titel eines CEO führte. 4.4

Entscheidend ist schliesslich, dass das Konkursamt Unterstrass-Zürich die nur leicht reduzierte Lohnforderung des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 75'000.-- als 1.-Klassforderung anerkannte, dies gestützt auf eine unbe strittene Einschätzung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG Klagen, wonach ab 25. November 2015 in tatsächlicher Hinsicht ein Sub ordinations verhältnis vorgelegen habe, dem Beschwerdeführer aber sogar schon vor diesem Zeitpunkt ein Privileg der 1. Klasse zuzuerkennen wäre (Urk. 3/42).

Eine Voraussetzung für das Arbeitnehmerprivileg (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a ff. SchKG) ist gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung das Vorliegen eines tatsächlichen und rechtlichen Subordinationsverhältnisses (Art. 321d OR). Die Insolvenzentschädigung verfolgt ein ähnliches Ziel wie das Arbeitnehmer privileg, weshalb sich deren analoge Anwendung auf das Arbeitnehmerprivileg aufdrängt (Sara Ianni, Die Stellung des Arbeitnehmers in der Insolvenz des Arbeitgebers nach der Revision des Sanierungsrechts, in: SSZR - Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht Band/Nr. 19, 2014, S. 160 f.). Mit anderen Worten sind der Arbeitnehmerbegriff in der Insolvenzentschädigung und der Arbeitnehmerbegriff des SchKG weitgehend identisch, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Literatur (Urs Burgherr, Die Insolvenzent schädi gung Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, in: SzS Schrif ten zum Sozialversicherungsrecht, Band Nr. 11, 2004, S. 54 f.) zu Recht geltend macht (Urk. 1 S. 6). Sowohl Art. 52 Abs. 1 AVIG als auch Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG verfolgen den gleichen Grundgedanken: Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung einerseits und auf Privilegierung in der Zwangsvoll streckung anderseits setzen jeweils eine gewisse Schutzwürdigkeit des Ange stellten voraus (Burgherr, a.a.O., S. 55). Nachdem sowohl das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, als auch das Konkursamt Unterstrass-Zürich dem Beschwerdeführer im SchKG-Verfahren diese Schutzwürdigkeit zuge standen haben, sind keine triftigen Gründe oder besonderen Umstände ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer diese Schutzwürdigkeit im Insolvenzentschädi gungs verfahren aberkannt werden sollte. Im übrigen behalten in der ersten Klasse privilegierte Arbeitnehmerforderungen trotz Subrogation ihr Arbeitnehmer pri vileg (Art. 54 Abs. 1 AVIG). 4.5

Demnach steht fest , dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einsprache entscheid vom 7. April 2017 ( Urk. 2) zu Unrecht davon ausging, dass dem Beschwer de führer innerhalb der Y.___

im hier relevanten Zeitraum eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, und deshalb einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneinte.

D ies führt zur Gutheissung der Beschwerde . 5.

5.1

Ausgangsgemäss hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim praxis gemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 2‘3 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und der Beschwer de gegnerin aufzuerlegen .

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in Aufhebung des Einspracheentscheids der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. April 2017 gutgeheissen mit der Feststellung, dass dem Beschwerdeführer spätestens ab Dezember 2015 keine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y.___ zukam und er Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerd egegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Oliver Bermejo - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Sta a tssekretariat für Wirtschaft SECO - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz