AL.2016.00227

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00227

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber P. Sager Urteil vom

14. Juli 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse syndicom Looslistrasse 15, 3027 Bern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1965, ist seit 2 8. Mai 2013 bei der Gastronomiegruppe Y.___ als Office-Mitarbeiter ( Aushilfe) in einem ungekündigten und unbefristeten (Teilzeit-)Arbeitsverhältnis angestellt ( Urk. 3/8-9). Daneben ist der Versicherte seit 1 0. September 2011 zeitweise in befristeten Temporärarbeitsverhältnissen - vermittelt durch die Z.___ AG - tätig ( Urk. 3/6-7).

Mit Verfügung vom 2 3. September 2016 ( Urk. 3/4) verneinte die Arbeitslosen kasse

syndicom die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung, weil der Arbeitsausfall nicht anrechenbar , respektive das Arbeitsverhältnis unge kündigt sei . Die vom Versicherten dagegen am 3. Oktober 2016 erhobene Ein sprache ( Urk. 3/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 8. November 2016 ( Urk.

2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 8. November 2016 ( Urk.

2) erhob der Versi cherte am 2 8. November 2016 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Feststellung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschä digung ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 3. Dezember 2016 ( Urk. 6), wel che dem Beschwerdeführer am 2 8. Dezember 2016 zur Kenntnisnahme zuge stellt wurde ( Urk. 9), beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist ( Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIG ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherte Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nuss baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweize risches Bundesverwaltungsrecht SBVR , 3 . Auflage, Basel 2015, Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Ar beitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ er forderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall ( Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wö chentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letz ten Arbeitsverhältnisses geleistet hat ( Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die ob ligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädigung, AVIV ).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefalle nen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet ( Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 154). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba rung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Ar beitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufge nommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beru hende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je we niger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter worfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal tungsrecht [SBVR], 3 . Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152). 1.3

Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist in diesem Fall grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Ar beitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 % . Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist ( vgl. AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ,

S eco ,

Rz B97). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im Einspracheentscheid vom 8. November 2016 ( Urk.

2) davon aus, bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf werde vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richte, das heisst die Be schäftigung erfolge von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch auf Ar beitszuweisung . Eine vertragliche Mindestarbeitszeit sei nicht vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf bestehe keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung , so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert werde, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleide. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen könne, wenn zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit ver einbart worden sei. Werde die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, bestehe keine Pflicht, die Ein satzangebote anzunehmen. So gelte die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit in der kein Abruf erfolge, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 1 unten). 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Stand punkt ( Urk. 1), dass mit der Temporärfirma

Z.___ AG kein Arbeits vertrag bestehe, es handle sich lediglich um kurzfristige Einsätze von einigen Tagen. Für diese Einsätze werde ein Vertrag erstellt, mit dem Vermerk, dass der Vertrag nach Ende des Einsatzes gekündigt sei. Er sei jederzeit vermittelbar und es würden nur kurzfristige Verträge bestehen. Alle anderen durch die Firma Z.___ AG vermittelten Personen seien von der Arbeitslosenkasse aufge nommen worden. Seiner Meinung nach habe er Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung , da er mehrmals einen anrechenbaren Arbeitsausfall von mehr als zwei aufeinander folgenden vollen Arbeitstagen erleide (S. 1 Ziff. 1-2). Er habe Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da er teilweise arbeitslos sei, seit Jahren Beiträge an die Arbeitslosenkasse zahle und seit längerer Zeit eine Fest anstellung suche. Er mache jeden Monat zwölf Bewerbungen (S. 2 Ziff. 3). Er sei auch trotz Teilzeit-Arbeitsvertrag als Aushilfe auf Abruf bei der Y.___ jederzeit vermittelbar und sei sofort frei für eine neue Anstellung. Es handle sich hier ebenfalls nur um kurzfristige Aufträge, bei welchen er angefragt werde. Er be stätige diese Einsätze und werde dann für den Einsatz angenommen oder nicht. Dies sei ein Teilzeit-Arbeitsvertrag auf Abruf, er suche jedoch seit längerer Zeit eine 100%ige Arbeitsanstellung. (S. 2 Ziff. 4). Diverse Arbeitskollegen mit den genau gleichen Arbeitsbedingungen ( Y.___ und Z.___ AG) hätten sofort Hilfe vom Arbeitsamt bekommen (S. 2 Ziff. 5). 2.3

Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers. 3. 3.1

Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem 2 8. Mai 2013 bei der Gastronomiegruppe Y.___ als Office-Mitarbeiter (Aushilfe) im Betrieb Gastronomie im Stadion A.___ in einem ungekündigtem und unbefristeten (Teilzeit-)Arbeitsverhältnis angestellt ist (vgl. Urk. 3/8-9). Dem entsprechenden Arbeitsvertrag lässt sich unter anderem entnehmen, dass der jeweilige Arbeits einsatz nach mündlicher oder schriftlicher Vereinbarung erfolge, wobei sich der Teilzeit-Mitarbeiter verpflichte, den Bedürfnissen des Betriebes Rechnung zu tragen und die erforderliche Dienstleistung und Arbeitszeit zur Verfügung stelle ( Urk. 3/9 S. 2). Es handelt sich hierbei um eine Aushilfsstelle ( Urk. 3/8 Ziff. 1), wobei es keine vertragliche Normalarbeitszeit gibt ( Urk. 3/8 Ziff. 6). Aus den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst ( Urk. 7/5/1)

sowie den Lohnab rechnungen von Januar 2015 bis August 2016 ( Urk. 7/4/2) geht schliesslich hervor, dass der Beschwerdeführer unterschiedlich häufig eingesetzt wurde. Bei der vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit bei der Gastronomiegruppe Y.___ handelt es sich damit zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf, womit diese grundsätzlich unter die in E. 1.2 dargelegte bundesgerichtliche Rechtspre chung betreffend Arbeit auf Abruf fällt. 3.2

Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits ausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist. Dort, wo indessen ein Arbeitsver hältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). Indiz für eine nun als normal zu qualifi zierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet (Rz B 100

AVIG-Praxis ALE ). 3.3

Angesichts der seit Mai 2013 bestehenden Tätigkeit bei der Y.___ kann im vorlie genden Fall nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden. Somit gilt die dargelegte Rechtsprechung, wonach der Arbeits- und Verdienst ausfall grundsätzlich nicht anrechenbar ist (vorstehend E. 1.2 und E. 3.2). 3.4

Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abgewi chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war (vorstehend E. 1.2).

Gemäss Rz B97 AVIG-Praxis ALE dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs tens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungs zeit - raum von 6 Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungs schwankung 10 % . Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei nem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden. 3.5

Vorliegend zeigt die Aufstellung über die vom Beschwerdeführer geleisteten Stunden für die Gastronomiegruppe Y.___ ( Urk. 7/4/2 ), dass die Einsätze des Be schwerdeführers sowohl

im Jahr 2015 als auch im Jahr 2016 in sehr unter schiedlichem Ausmass erfolgten.

Im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten übersteigen damit diese monatlichen Arbeitsstunden die im Monatsdurchschnitt geleisteten A rbeitsstunden um mehr als 20 % .

Aufgrund dieser Zahlen steht fest, dass die Abweichungen zum Gesamt - jahresmit tel zu gross sind und damit die praxisgemässen Voraussetzun gen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Refe renzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind. 3.6

Zusammenfassend fehlt es dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Tätigkeit bei der Gastronomiegruppe Y.___

an einem anrechenbaren Verdienstausfall. 4.

4.1

Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk.

6) besteht zwischen der Z.___ AG und dem Beschwerdeführer hingegen kein Anstellungsverhält nis im eigentlichen Sinne bzw. kein - wie oben dargelegt - Arbeitsverhältnis auf Abruf. Aus d er Arbeitgeberbescheinigung vom 1 8. November 2016 geht hervor, dass die Z.___ AG temporäre Kurzeinsätze über eine eigene Internet plattform vermitt elt . Auf dieser können Drittfirmen im Falle von Vakanzen Suchanfragen starten, welche Arbeitnehmer, die den geforderten Qualifikatio nen entsprechen, annehmen können. Aus allen Interessenten könne die Firma anschliessend wählen, wen sie anstellten möchte. Die Arbeitnehmer würden sich jeweils nur für die angenommenen Einsätze verpflichten und gingen sonst keine weitergehenden Verpflichtungen ein. Für jeden Einsatz werde ein separater be fristeter Einsatzvertrag unterschrieben (vgl. Urk. 3/6 Ziff 13).

Beim typischen temporären Arbeitsverhältnis wird zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragspar teien regelt, wobei im Regelfall der typischen Temporärbeschäftigung weder eine Pflicht der Temporärorganisation , eine Beschäftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, be steht (vgl. dazu Rehbinder, Arbeitsrecht, 1 5. Auflage, Bern 2002, Randziffer 420). Erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, wird zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag - der Ein satzvertrag

- abgeschlossen, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird. Bei solchen Vertragsverhältnissen ist für die Bestimmung und insbeson dere für die Entstehung des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen (vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/1, N 16 zu Art. 319 OR; Streiff /von Kaenel , 5. Auflage, 1993, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinwei sen).

Der Rahmenvertrag mit einer Temporärfirma begründet grundsätzlich kein bei tragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis, da der Rahmenvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die versicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis.

Massgebend für die Be rechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes (AVIG-Praxis ALE

Rz B160). Nur die sich aus den einzelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze können als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG angerechnet werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 1 2. Januar 2011 E. 3.1). In diesen Fällen erfolgt eine allfällige Proratisierung der Kalen dermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Beginn und am Ende von je dem Arbeitseinsatz (AVIG-Praxis ALE

Rz B150b). 4.2

Nach dem Gesagten handelt es sich bei den durch die Firma Z.___ AG vermittelten Einsätzen um Temporärarbeitsverhältnisse , wobei die einzelnen Einsatzverträge (vgl. Urk. 3/7, Urk. 7/4/1) jeweils ein neues, in sich abgeschlos senes Arbeitsverhältnis darstell en . Folglich handelt es sich dabei entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, wo mit diese Tätigkeiten auch nicht unter die in E. 1.2 dargelegte bundesgerichtli che Rechtsprechung betreffend Arbeit auf Abruf fallen. 5.

Die Verneinung der Anspruchsberechtigung infolge zweier Arbeitsverhältnisse in ungekündigter Anstellung (vgl. Urk.

2) und der Nichtanrechenbarkeit eines Arbeits- beziehungsweise Verdienstausfalls (vgl. vorstehend E. 1.2 ) erweist sich damit als nicht korrekt.

Dementsprechend ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und Festlegung ei ner allfälligen Arbeitslosenentschädigung zurückzuweisen . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Ein - spracheent scheid vom 8. November 2016 aufgehoben und die Sache an die Ar beitslosenkasse

syndicom zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Er wägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse syndicom - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannP. Sager