AL.2016.00191

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00191 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

16. Januar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin

– in Bestätigung der Verfügung vom 2 5. Mai 2016 (Urk. 6/13) - die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin infolge arbeitgeberähnlicher Stellung mit Einspracheentscheid

vom

14. September 2016

verneinte (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom

11. Oktober 2016, mit welcher die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhe bung des angefochtenen Einsprache- entscheids beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Be schwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 2 6. Oktober 2016 (Urk.

5) sowie die weiteren Akten;

in Erwägung, dass

laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Ar beit nehmer, deren norma le Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge stellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit . a d nä her um schrie bene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (heutige Bun desgericht) indes sen in BGE 123 V 234 entschieden hat, sich daraus nicht fol gern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzar beitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlas sung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Ent schei dun gen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beein flussen kann nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Be trieb jeder zeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Ar beitnehmer ein zustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Re gelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinausläuft, welche ih rem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbe sondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbe itsausfall von arbeit geberähnli chen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stel lung bestim men oder massgeblich beeinflussen können (E. 7b/ bb); in weiterer Erwägung, dass die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begrün dete, dass bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafte rin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Y.___ in Liquida tion eine arbeitgeberähnliche Stellung zu bejahen sei; die Tatsache, dass die Geschäftstätigkeit vollständig eingestellt und der Geschäftsbetrieb dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei, daran nicht s ändere, so dass ein An spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. April 2016 zu verneinen sei (Urk. 2 S. 2 f.), die Beschwerdeführerin demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass die Geschäftsräumlichkeiten sowie die Telefonnummer der Y.___ per Ende März 2016 gekündigt worden seien, die Firma von da an kein Einkommen mehr generiere und kein en Lohn mehr bezahle, so dass sie seit dem 3 0. März 2016 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne habe; zudem aufgrund der schweren Überschuldung der Y.___ keine Reaktivierung mehr möglich sei (Urk. 1), vorliegend unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin am 6. April 2016 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat (Urk. 6/1); sie seit 1 9. April 2005 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift sowie ab 2 9. Oktober 2015 als Liquidatorin der Y.___

(neu: in Liquidation) im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 6/2); sie zudem in der genannten GmbH ab 2005 als Kosmetikerin angestellt war und das Arbeitsverhältnis seitens des Ar beitgebers per 3 0. Juni 2016 aufgelöst wurde (Urk. 6/5), entsprechend dem Handelsregisterauszug vom 7. Dezember 2016 die Löschung der Y.___

nach wie vor nicht erfolgt ist (Urk. 12), zu den Einwänden der Beschwerdeführerin anzumerken ist, dass das Bundesge richt in einem Fall eines geschäftsführenden Gesellschafters mit Einzelzeich nungsberechtigung und 50%iger Beteiligung, welcher zusätzlich als Liquidator im Handelregister eingetragen war, auch nach der Auflösung des Arbeitsver hältnisses und selbst nach Auflösung der Gesellschaft von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung bejahte; e s weiter festhielt, dass die Inaktivität ei ner Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene be ziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür sei, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnliche r Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran änderten, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimmen könne; dabei die tatsächliche Absicht irrelevant sei, da die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an ar beitgeberähnliche Personen inhärent sei, verhindern wolle; das Ausscheiden ei ner arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein

müsse, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar sei (Urteil des Bun desgerichts 8C_821/2013 vom 3 1. Januar 2014 E. 3.2 und E. 3.3 mit weiteren Hinweisen), die Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund weder aus der definitiven Ge schäftsaufgabe noch aus der Überschuldung der GmbH (vgl. Urk. 9 ff.) etwas zu ihren Gunsten ableiten kann, die Beschwerdeführerin von sämtlichen Posten hätte zurücktreten und einen Li quidator hätte einsetzen können, um eine Einflussnahme auszuschliessen, was aber nicht der Fall war, dies zusammenfassend in Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1 4. September 2016 zur Abweisung der Beschwerde führt; erkennt das Gericht: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty