AL.2016.00180

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00180

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Slavik Gerichtsschreiberin Geiger Urteil vom 11. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1979 geborene X.___ arbeitete vom 3. Juni 2015 bis 31. Januar 2016 im Y.___ der Z.___ als Betriebsleiter (Gérant, Urk. 6/1 und Urk. 6/5). Am

26. April 2016 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1. bis zum 31. Januar

2016 nicht erhaltenen Lohn sowie für eine Entschä digung für geleistete Überstunden in der Höhe von insgesamt Fr. 20‘181.80 , da über die Z.___ am 29. März 2016 der Konkurs eröffnet worden sei (Urk. 6 /1). Mit Verfügung vom 26. Mai 2016 verneinte die ALK e inen Anspruch von X.___ auf Insolvenzentschädigung, da er bei der Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (Urk. 6/14 ). Die von X.___ am 16. Juni

2016 erhobene Einsprache (Urk. 6/15 ) wies die ALK mit Einspracheentscheid vom

30. August 2016 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 3

0. September 2016 Beschwerde und beantragte , es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Insolvenz entschädigung zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom

24. Oktober 2016 auf

Abweisung der Beschwerde (Urk. 5 ), was dem Beschwerdeführer am

7. November 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 8 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). 1.3

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtli chen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materi el len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).

Gemäss Art. 42 ATSG müssen die Parteien nicht angehört werden vor Verfügun gen, die durch Einsprach e anfechtbar sind . 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruchs auf Insolvenz entschädigung damit , dass der Beschwerdeführer bei der Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe . Er sei zwar nie bei der Z.___ im Handelsregister eingetragen oder finanziell daran beteiligt gewesen. Aufgrund der Angaben von A.___ (Verwaltungsratsmitglied) im Schreiben vom 11. Mai 2016 (Urk. 6/8) sei jedoch davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die fachkompetente Leitung aller Bereiche (Gastgeber) übertragen worden sei und er ein weitgehen des Mitspracherecht innegehabt habe. Auch sei er zu jedem Zeitpunkt über die Geschäfte im Bilde gewesen, insbesondere habe er über den unbefriedigenden Geschäftsgang und die schwierige finanzielle Situation stets Bescheid gewusst, da er vollständigen Einblick in die Geschäftspost und in die Buchhaltung gehabt hätte. Es sei ihm insbesondere die Verantwortung in der Geschäftsweiterführung unter erschwerten finanziellen Umständen übertragen worden. Aufgrund dieser überzeugenden Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als ehemals Gesamt-Betriebsleiter des Y.___ die Willensbildung der Z.___ massgeblich habe beeinflussen können und damit aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer wendete dagegen im Wesentlichen ein , dass er weder als formelles noch als faktisches Organ für die Gesellschaft tätig gewesen sei und auch keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe. So sei er lediglich für die gastronomische Fachleitung verantwortlich gewesen und habe keinerlei Möglichkeit gehabt, den Geschäftsgang zu beeinflussen oder die Firmenpolitik zu bestimmen. Er habe nicht einmal die Öffnungszeiten, die Dekoration oder die Menüpläne selbst bestimmen können. Auf die finanziellen Belange habe er mangels Konto-Vollmacht und Zeichnungsberechtigung keinen Einfluss gehabt. Zudem habe er in die Betriebsbücher keine eigenständige Einsicht gehabt. Die Beschwerdegegnerin stelle zu Unrecht auf das einseitige Schreiben von A.___ vom 11. Mai 2016 ab, ohne rechtsgenügliche Abklärungen getrof fen zu haben.

Ausserdem sei anlässlich der Verfügung vom 26. Mai 2016 sein rechtliches Gehör verletzt worden, da die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Prüfung einer arbeitgeberähnlichen Stellung nur pauschal von „Abklärungen bei der Kasse“ und „Rückfragen beim Verwaltungsrat“ gesprochen habe, ohne diese substantiiert zu begründen (Urk. 1). 3.

Vorweg ist d er Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen , dass das rechtliche Gehör verletzt worden sei, da die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 26. Mai 2016 ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei (vgl. E. 2.2).

Tatsächlich erscheint der Verweis der Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 26. Mai 2016 (Urk. 6/14 S. 1) auf ihre getätigten Abklärungen - nämlich Rückfragen beim Verwaltungsrat - etwas allgemein gehalten. Doch kann daraus ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin im Zusam menhang mit der beantragten Insolvenzentschädigung beim Verwaltungsrat der ehemaligen Arbeitgeberin eine Stellungnahme zum Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer eingeholt hat (vgl. hierzu Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 2016 an A.___, und dessen Stellungnahme vom 11. Mai 2016, Urk. 6/7-8). Damit hat die Beschwerdegegnerin ihre Entscheidungs grundlage, die dem Beschwerdeführer mittels Akteneinsicht ohne Weiteres zugänglich gewesen wäre, offen gelegt, weshalb eine Gehörsverletzung ausser Frage steht, zumal nach Art. 42 ATSG Versicherte nicht angehört werden müs sen vor Verfügungen, die mit Einsprache anfechtbar sind.

4. 4.1

Bei der Beurteilung, ob eine Person eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und deshalb vom Bezug von Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist, steht die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Wil lensbildung des Betriebs und dem Mass der Entscheidungsbefugnis im Vorder grund. Es muss im Einzelfall geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund der betrieblichen Struktur zukommen (vgl. Kupfer Bucher in: Murer/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversi cherungsrecht, AVIG, 4. Auflage, S. 251 f.).

Laut Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosen - versi cherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Perso nen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeit gebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedür fen (BBl 1994 l 361 f.). 4.2

Der Beschwerdeführer war vom 3. Juni 2015 bis zum 31. Januar 2016 im Y.___ der Z.___ als Betriebsleiter tätig. Gemäss Anstellungsvertrag vom 1. Juni 2015 (Urk. 6/5) übernahm der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Gérant einerseits die Leitung des Restaurants inklusive Gastgeber-Funktion und war als Chef de Service verantwortlich. Das ihm über tragene Aufgabengebiet beinhaltete Wareneinkauf Weinkeller und Lounge, Frühstück-Gewähr, Personalmanagement, Kassenbuch, Businessplan, Werbung, Eventplanung sowie Küchenüberwachung. Andererseits war der Beschwerde führer in Zusammenarbeit mit der Verwaltung/Büro A.___ Unternehmung als Hotelmanager für das Hotel-Departement zuständig und besorgte darin den Wareneinkauf und die Unterhaltskoordination.

Der Beschwerdeführer hatte sich demnach im Rahmen des Alltagsgeschäftes gesamtheitlich um die Leitung des Restaurant- und Hotelbetriebes des Y.___ zu kümmern. Der im Anstellungsvertrag umschriebene Aufgaben bereich deckt sich auch mit den Angaben von A.___ in seiner Stel lungnahme vom 11. Mai 2016, wonach der Beschwerdeführer eben als Gesamt-Betriebsleiter mit weitgehendem Mitspracherecht angestellt war und jederzeit Einblick in die Geschäftszahlen hatte.

Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er keinen Einfluss auf den Geschäftsgang oder die Firmenpolitik und nur beschränkte Einsicht in die Bücher und Zahlen gehabt habe (Urk. 1 S. 5 ff.), vermögen diesen Befund nicht in Frage zu stellen. Denn die fachkompetente Leitung eines solchen Gastrobe triebes in der Funktion eines Gérant bedingt, über die laufenden Tagesgeschäfte im Bilde zu sein. Wusste er über die Tagesgeschäfte Bescheid, wusste er auch um die schwierige finanzielle Situation der Z.___, wes halb er mit einer Insolvenz rechnen musste.

Aufgrund der aufgezeigten betrieblichen Struktur des Y.___ ist überdies ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer als Betriebsleiter massgebliche Entscheidungsbefugnisses hatte. Dass A.___ als damaliger Verwal tungsratspräsident weisungsberechtigt war und einzelne Geschäfte abzusegnen hatte, führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer als gewöhnlicher Arbeitneh mer zu betrachten ist.

Zudem fällt auf, dass im Anstellungsvertrag vom 1. Juni 2015 ein Konkurrenzver bot vereinbart wurde (vgl. Urk. 6/5 S. 2). Daraus kann geschlos sen werden, dass sowohl die Arbeitgeberin als auch der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer davon ausgingen, dass der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Gesamt-Betriebsleiter von Restaurant und Hotel mit weitgehenden, an ihn übertragenen Kompetenzen Einblick in die Geschäftsgeheimnisse erlangt, was wiederum auf seine arbeitgeberähnliche Stellung hindeutet. Denn ein solches Konkurrenzverbot ist bei gewöhnlichen Arbeitnehmern sehr unüblich. 4.3

Nach dem Gesagten steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein - lich keit fest, dass der Beschwerdeführer als Gesamt-Betriebsleiter des Y.___ Einfluss auf die Willensbildung der Z.___ nehmen konnte und Einblick in die Bücher hatte . Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers bejaht hat. In Anbetracht dessen, dass für den Aus schluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitge berähnlichen Stellung nicht massgebend ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitver antwortlich ist oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen kann (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 252 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2005 E. 3.2), erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzent schädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstGeiger