AL.2016.00179

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00179 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

29. März 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch MLaw

Y.___ Z.___ gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1961, war

vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seit dem 1. Juli 2011

als Gartenarbeiter bei der A.___ in Zürich tätig ( Urk. 8/I/3). Vom 1 5. Oktober 2013

bis zum 3 0. Juni 2014 war der Versicherte infolge Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig ( Urk. 8/I/4) . Am 24. März 2014 kündigte die A.___

das Arbeitsverhält nis des Versicherten per 3 1. Mai 2014 ( Urk. 8/I/5 ).

Am 3 0. Mai 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) O.__ zur Arbeitsvermittlung ( Urk. 8/I/1) und beantragte am 9. Juli 2014 Arbeitslosenentschädigung ab dem 3 0. Mai 2014 ( Urk. 8/I/2). Nachdem der Versicherte noch b is am 1 8. Juni 2014 über die A.___

Lohnfortzahlung bezogen hatte ( Urk. 8/I/3 und Urk. 8/I/6), eröffnete die Unia Arbeitslosenkasse am 1 9. Juni 2014 die bis zum 1 8. Juni 2016 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbe zug ( vgl. Urk. 2 S. 1 ). In der Folge war der Versicherte gemäss den einge reichten ärztlichen Zeugnissen

jeweils zwischen 50 und 100 % arbeitsunfä hig ( Urk. 8/I/8) , und es wurde ihm

– nebst

Arbeitslosenentschädigung - ab dem 1 9. Juni 2014

von der

Krankentaggeldversicherung elipsLife gemäss den mit den betreffenden ärztlichen Zeugnissen bes cheinigten Arbeitsunfähig keiten Krankent aggelder ausgerichtet ( Urk. 8/I/9 , Urk. 8/II /5 ). Per 1 0. Juni 2015 wurde der Versicherte

von der Stellenvermittlung abgemeldet ( Urk. 8/I/10 ).

Mit Vorbescheid vom 7. Oktober 2015

stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten

die Zusprache eine r vom 1. November 2014 bis zum 3 0. September 2015 befristete n

Viertelsrente in Aussicht ( Urk. 8/II/1 ), wogegen dieser am 1 2. November 2015 Einwand erhob ( Urk. 3/6).

Am 1 4. Oktober 2015 war der Anspruch des Versiche rten auf Krankentaggelder

der elipsLife erschöpft ( Urk. 8/II/6 ) . Daraufhin meldete er sich am 1 6. Oktober 2015 beim RAV P.___

erneut

zur Arbeitsver mittlung ( Urk. 8/II/2) und beantragte A rbeitslosenentschädigung ab diesem Datum

( Urk. 8/II/ 3 ). In der Folge war der Versicherte gemäss den eingereich ten ärztlichen Zeugnissen

zu 100 % arbeitsunfähig ( Urk. 8/II/4 und Urk.

8/III/1). Mit Schreiben vom 1 2. Februar 2016 teilte die Unia Arbeitslo senkasse dem Versicherten mit, dass er erst wieder Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung habe, wenn eine ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit von mindestens 20 %

be stehe ( Urk. 8/III/5 Beilage 2 ). Mit Eingabe vom 3. Juni 2016 erklärte der Versicherte (respektive dessen Rechtsvertreter) gegenüber der Unia Arbeitslosenkasse, dass er nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sei und daher Anspruch auf Vorleistungen der Arbeitslosenversicherung habe ( Urk. 3/8). M it Kassenverfügung vom 2 8. Juni 2016 hielt die Unia Arbeitslosenkasse fest , dass der Anspruch

auf Arbeitslosentaggelder am 1 4. November 2015 (3 0. T ag der Arbeitsunfähigkeit) ende ( Urk. 8/III/4) . Die dagegen vom Versicherten am 8. Juli 2016 erhobene Einsprache ( Urk. 8/III/5) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1. September 2016 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 7. September 2016 Beschwerde und bean tragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei ersatzlos aufzuhebe n und die Beschwerdegegnerin zu verpfl ichten, ihm im Zeitraum vom 14. November 2015 bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügun g der IV-Stelle betreffend Invalidenrente Arbeitslosenentschädigung auszurichten ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schlo ss mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2016 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 8. November 2016 angezeigt wurde ( Urk. 10). Mit Ein gabe vom 2 2. März 2017 ( Urk.

11) reichte der Beschwerdeführer den Vorbe scheid der IV-Stelle vom 1 5. März 2017 ( Urk.

12) ein, welcher den Vorbe scheid vom 7. Oktober 2015 ( Urk. 8/II/1) ersetzt . Dar in wird dem Beschwer deführer die Zusprache einer vom 1. März 2015 bis zum 3 1. Januar 2017 befristeten ganzen Invalidenrente in Aussicht gestellt. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen - ent schädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit . f des Bundes - gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz - entschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeits lose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzu - nehmen. Zur Vermittlungsfäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeits vermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzu nehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermitt lungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang von min destens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1). 1.2

Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIV ) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgegli chenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versi cherung als vermittlungsfähig gilt.

In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit . b des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG ) vor, dass die Arbeitslosen versicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversi cherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invali denversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer ande ren Versicherung angemeldete Person zu entschädigen, falls ihre Vermitt lungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine unge kürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstel lung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 136 V 95 E. 7.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_401/2014 vom 2 5. November 2014 E. 2.2). 1.3

„Offensichtlich" vermittlungsunfähig bedeutet, dass d ie Vermittlungsun - fähig keit aufg rund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls ge - stützt auf Ermittlungen anderer Sozi alversicherungsträger oder aufg rund anderer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Bei erheblichen Zweifeln an der Arbe itsfähigkeit eines Arbeitslosen kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Arbeits - losenversicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgeführt oder ergibt sie keine offensichtliche Vermittlungsunfä higkeit, dann kommt - auch wenn Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.3 mit Hin weisen ). 1.4

Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die unter anderem wegen Krankheit vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermitt lungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, Anspruch auf das volle Taggeld, sofern sie die übrigen Anspruchsvorausset zungen erfüllen. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seit der Wiederanmeldung beim RAV am 16. O ktober 2015 krankheitsbedingt 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG habe der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher am 3 0. Tag nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit , das heisst am 14. November 2015, geendet. Da der Beschwerdeführer weder durch Arzt zeugnisse noch durch seine eigene n Angaben je eine mindestens 20%ige Arbeitsfähigkeit bekundet habe, bestehe keine Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin. Der Umstand, dass die IV- Stelle ihm mit Vorbescheid vom 7. Oktober 2015

in Aussicht gestellt habe , dass ab Oktober 2015 kein rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr gegeben sei , ändere daran nichts ( Urk. 2 S. 2 ). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass vorliegend nicht Art. 28 AVIG (Taggeld bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit), sondern Art. 15 Abs. 2 AVIG (Vermittlungsfähigkeit von körperlich oder geistig Behinderten) zur Anwendung gelange. Zudem wäre die kantonale Amtsstelle aufgrund der Zweifel

an seiner Arbeitsfähigkeit gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG verpflichtet gewesen, eine vertrauensärztli che Untersuchung einzuleiten, und die Beschwerdegegnerin hätte nicht einfach die Einstellung der Leistungen aussprechen dürfen . Somit profitiere er von d er tatsächlichen Vermutung, dass die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei . Die Beschwerdegegnerin sei daher vorleistungspflichtig. Im Übrigen könne ihm nicht vorgeworfen werden, keine Arbeitsbemühungen getätigt zu haben, zumal der RAV-Berater fälschlicherweise von einer Arbeitsunfähigkeit aus gegangen sei ( Urk. 1 S. 7). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenent schädigung vom 2 7. Januar 2016 (Eingangsdatum) erklärte , er sei nicht im gewünschten Ausmass (Vol lzeitpensum) arbeitsfähig (Urk. 8/II/3) . Gleichzei tig reichte

er der Beschwerdegegnerin

ärztliche Zeugnisse ein, in denen ihm vom 1. Oktober 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähig keit attestiert w urde ( Urk. 8/II/4). Daraufhin r eichte er

weitere ärztliche Zeugnisse ein, in denen ihm auch im Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1 8. Juni 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigk eit bescheinigt wurde (Urk. 8/III/1).

In den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Oktober und November 2015 vermerkte der Beschwerdeführer , vom 1. Oktober bis zum 3 1. Dezember 2015 arbeitsunfähig zu sein . Im Widerspruch dazu gab er im Formular „Angaben der versicherten Person“ des Monats Dezember 2015 an, nicht arbeitsunfähig zu sein . Im Weiteren hielt er dann aber auch in den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Januar bis Juni 2016 wiederum fest, jeweils den ganzen Mon at arbeitsunfähig zu sein (Urk. 8/III /2).

Dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer beim ersten Beratungsgespräch im RAV vom 21. Oktober 2015 nach der Wiederanmeldung vom 1 6. Oktober 2015 darauf hingewiesen worden sei , Stellensuchbemühungen nachweisen zu müssen , sofern er min destens 20 % arbeitsfähig sein sollte. Gemäss E-Mail der zuständigen RAV-Beraterin vom 27. Juni 2016 habe er

weitere Beratungstermine sodann krankheitsbedingt mehrfach verschoben, so dass erst am 3. Juni 2016 wieder ein Gespräch (Telefongespräch mit dessen Rechtsvertreter ) stattgefunden habe ( Urk. 8/I/11).

Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer im Zeitraum Oktober 2015 bis Juni 2016

schliesslich keine

Arbeitsbemühungen getätigt (vgl. E. 2.2). 3.2

Aufgrund dieser Erklärungen des Beschwer deführers, die er mit entsprechen den, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigenden ärztlichen Zeugnissen jeweils untermauerte, sowie dessen gänzlich fehlender Arbeitsbemühungen ist kein anderer Schluss möglich als derjenige, dass sich der Beschwerdefüh rer

seit der Wiederanmeldung beim RAV vom 1 6. Oktober 2015 bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbe zug am 1 8. Juni 2016 selber als

100 % arbeitsunfähig erachtete. Mangels Vermittlungsbereitschaft ist ihm die Vermittlungsfähigkeit daher abzusprechen , und er ist als

offensichtlich ver mittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV zu qualifizieren (vgl. E. 1.2 -3 ).

Auf die Frage der Arbeitsfähigk eit muss unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen werden. Darauf hinzuweisen ist an dieser Stelle aber doch noch, dass die IV-Stelle i m Vorbescheid vom 1 5. März 2017 nun zum Schluss kam, dass der Beschwerdeführer vom 1 9. März 2014 bis Ende 2016 sowohl in sei ner bisherigen als auch in einer seinen Leiden angepassten Tätigkeit voll ständig arbeitsunfähig gewesen sei . Deshalb wurde ihm denn auch die Zusprache einer befristeten ganzen Rente in Aussicht gestellt

( Urk. 12). 3.3

Infolge offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit hat der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 1.2 ).

Eine durch die zuständige RAV-Beraterin oder den zuständigen RAV-Berater

begangene Verletzung der Beratungspflicht gemäss

Art. 27 Abs. 2 ATSG, wonach jede Person Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten hat, ist im Übrigen nicht ersichtlich. 4.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. September 2016 ( Urk. 2) , mit dem die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung über den 1 4. November 2015 hinaus mangels Vermittlungsfähigkeit ver neinte , erweist sich damit als rechtens .

Die Beschwerde ist deshalb abzuwei sen.

Ob die Beschwerdegegnerin nach der Wiederanmeldung des Beschwerdefüh rers beim RAV vom 1 6. Oktober 2015 zunächst zu Recht von einer vorüber gehend fehlenden Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG aus ging, ist nicht näher zu erörtern. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - MLaw

Y.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl