AL.2016.00169

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00169

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Fraefel Urteil vom 16. Juni 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte Lutherstrasse 36, 8004 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971, war in der Zeit ab 15. Juli 2015 aufgrund eines gleichentags mit der Y.___ GmbH abgeschlossenen Einsatzvertrages bei der Z.___ AG Bauunternehmung tätig, als er am 6. August 2015 einen Arbeitsunfall erlitt (Urk. 7/12, Urk. 7/18/4). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva)

trat auf den Schadenfall ein und richtete

ihm bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis zum 31. Dezember 2015 die gesetzlichen Leistungen aus (Taggeld und Heilbe handlung , Urk. 7/17, Urk. 7/18/4 ).

In der Folge meldete sich der Versicherte am 2. März 2016 zur Arbeits- vermitt lung an und am 18. März 2016 stellte er den Antrag auf Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 2. März 2016 (Urk. 7/21/128, Urk. 7/21/166, Urk. 7/21/176). Mit Verfügung vom 3. Mai 2016 (Urk. 7/8) verneinte die Arbeitslosenkasse Unia wegen Nichterfüllung der Mindest- beitragszeit ab dem 2. März 2016 einen Anspruch auf Arbeitslosen- entschädigung und hielt daran nach ergangener Einsprache vom 25. Mai und 13. Juni 2016 (Urk. 7/5, Urk. 7/7) mit Entscheid vom 20. Juli 2016 fest (Urk. 2). 2.

Dagegen liess der Versicherte am 14. September 2016 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihm ab dem 2. März 2016 Arbeitslosenentschädigungen auszurichten. In der Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2016 (Urk. 6) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Versicherten am 2. Dezember 2016 zu Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen - ent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obli gatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitrags zeit be ginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obli gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammen gezählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Art. 11 Abs. 2 AVIV). Da für die Ermittlung der Beitragszeit gemäss Art. 11 Abs. 2 AVIV nicht die Beitragstage – d.h. die Tage, an welchen eine beitragspflich tige Beschäftigung ausgeübt wurde, sondern die Kalendertage massgebend sind, müssen erstere in Kalendertage umgewandelt werden, wozu praxisge mäss ein Umrechnungsfaktor von 1,4 verwendet wird (BGE 122 V 259 E. 2a mit Hin weisen). Die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Art. 11 Abs. 3 AVIV). 1.2

Als Beitragszeit a ngerechnet werden auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfalls ( Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Bei träge bezahlt ( Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG).

1.3

Bei der Ermittlung der Dauer eines Arbeitsverhältnisses mit einer Arbeitsver mittlungsfirma gilt nicht der abgeschlossene Rahmenarbeitsvertrag, sondern es gelten die individuellen Arbeitsverträge, mit denen der Einsatz bei den verschiedenen Kundenfirmen geregelt wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_403/2009 vom 1. September 2009 E. 3 mit Hinweisen). 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer während der massgeben den Rahmenfrist vom 2. März 2014 bis zum 1. März 2016 die zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt hat. Die Beantwortung dieser Streitfrage hängt gemäss der Aktenlage und den Vorbringen der Parteien (Urk. 1-2) davon ab, ob die Y.___ GmbH den Einsatzvertrag mit dem Versicherten vom 15. Juli 2015 bei der Z.___ AG Bauunternehmung am 5. August 2015 korrekt per 7. August 2015 gekündigt hat oder nicht, mit entsprechenden Folgen für die Berechnung der Beitragszeit. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen (E. 2.2-3). 2.2 2.2.1

Die Y.___ GmbH hielt in ihrem Schreiben vom 22. Februar 2016 (Urk. 7/9/4) zunächst fest, sie habe den Einsatz des Beschwerdeführers am 5. August 2015 „schriftlich“ – gemeint ist mittels einer elektronischen Kurz nachricht (SMS) - unter Einhaltung der zweitägigen Kündigungsfrist per 7. August 2015 gekündigt.

Zum Nachweis der Kündigung legte sie die Kopie eines Bildschirminhaltes bei, auf welchem im linken Teil chronologisch die Daten verschiedener in der Zeit vom 26. Juni 2015 bis 8. Februar 2016 ergangener SMS aufgelistet sind, und im rechten Teil der Inhalt der links markierten SMS vom 5. August 2015 erscheint (Urk. 7/13; Vergrösserungskopie davon: Urk. 10). Ferner legte sie einen Protokollauszug bei, welcher ebenfalls den Inhalt der entsprechenden SMS enthält (Urk. 7/4/1/19). Der Inhalt der markierten SMS vom 5. August 2015 – welcher sowohl auf der Kopie des Bildschirminhaltes (Urk. 7/13, Urk. 10) als auch auf dem Protokollauszug (Urk. 7/4/1/19) ersichtlich ist – lautet: „Sehr geehrter Mitarbeiter, der Einsatz ist am Freitag, 7. August 2015 fertig. Wir halten uns somit an die zwei Tage Kündigungsfrist ordentlich ab heute Mittwoch, 5. August 2015. ..“. 2.2.2

Die Kündigung eines unbefristeten Arbeitsvertrages ist eine empfangsbedürf tige Willenserklärung. Die Frist beginnt somit zu laufen , wenn die fristaus lösende Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Dabei genügt, dass sie der Adressat tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte; auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten kommt es nicht an ( Urteile des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016, E. 2.2, und 4P.169/2000 vom 14. November 2000, E. 4a). Allerdings greift die Zustel lungsfiktion nicht, wenn der Versender nicht damit rechnen kann, der Emp fänger werde die Sendung zur Kenntnis nehmen, zum Beispiel wenn der Arbeitgeber weiss, dass der Arbeitnehmer in den Ferien ist (Urteil des Bun desgerichts 4P.169/2000 vom 14. November 2000, E. 4b). Dementsprechend ist eine Kündigung per SMS zugestellt, sobald sie vom Gekündigten zur Kenntnis genommen wurde oder in seinen Zugriffsbereich gelangt ist und von ihm erwartet werden darf, dass er auch auf das entsprechende Emp fangsgerät zugreift (vgl. Gauch/ Schluep /Schmid , Schweizerisches Obligatio nenr echt Allgemeiner Teil, Band I, 10. Auflage, Zürich 2014 , N 202) . 2.2.3

Mit den oben erwähnten Beweismitteln wird der Nachweis einer rechts konformen Kündigung im Sinne der erwähnten Rechtspraxis, also der Nachweis dafür, dass dem Beschwerdeführer am 5. August 2015 tatsächlich eine SMS mit der Kündigung zuging und rechtzeitig in seinen Empfangs bereich gelangte, nicht erbracht. Gemäss Schreiben vom 22. Februar 2016 (Urk. 7/9/4) wurde damals mehreren temporär beschäftigten Mitarbeitern gekündigt. Wohl der Einfachheit halber liess die Y.___ GmbH in den Kündigungs-SMS die Namen der Adressaten weg. Auch die Einsatzfirma wurde im SMS-Text nicht genannt. Damit ist aber weder erstellt, dass die besagte SMS tatsächlich an den Beschwerdeführer versandt wurde, und schon gar nicht, dass sie dem Beschwerdeführer zuging.

Da die Y.___ GmbH der Kasse im Zusammenhang mit der Kündi gung vom 5. August 2015 alle vorhandenen Beweismittel vorgelegt hat, liegt diesbezüglich eine Beweislosigkeit vor, welche nicht der Beschwerdeführer zu vertreten hat. Daran ändert die Annahme der Y.___ GmbH, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer sei am 5. August 2015 per 7. August 2015 gekündigt worden, nichts. 2.3

Die Y.___ GmbH hielt in ihrem Schreiben vom 22. Februar 2016 weiter fest (Urk. 7/9/4), der zuständige Polier A.___ habe dem Beschwerdeführer am 5. August 2015 auf der Baustelle münd lich mitgeteilt, „dass sein Einsatz am Freitag beendet sei“. Dies könne er bestätigen.

Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass A.___ als Vertreter der Y.___ AG dem Beschwerdeführer den Arbeitsvertrag mündlich gekündigt hat. Denkbar ist bei der oben erwähnten Formulierung aber auch, dass er dem Beschwerdeführer lediglich mitgeteilt hat, die Firma habe den Arbeits vertrag gekündigt, was selber keine Kündigung ist. Klären könnte man dies bloss, wenn A.___ den damaligen Vorgang noch mit rechtsgenüg licher Klarheit nachweisen könnte. Dies erscheint aufgrund der konkreten Umstände - ein mündliches, vor über einem Jahr auf einer Baustelle stattge fundenes, vom Beschwerdeführer bestrittenes Gespräch – ausgeschlossen, weshalb sich auch diesbezüglich weitere Abklärungen erübrigen. Auch diese Beweislosigkeit ist nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten. 2.4

Nach dem Gesagten ist nicht rechtsgenüglich erstellt, dass am 5. August 2015 eine gültige Kündigung ausgesprochen wurde. Deshalb ist davon aus zugehen, dass das zur Diskussion stehende Arbeitsverhältnis des Beschwer deführers mit der Y.___ AG weitergeführt wurde mit der Folge, dass die Zeit nach dem Unfall vom 6. August 2015 bis Ende des Jahres auf grund von Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG ebenfalls als Beitragszeit anzurechnen ist. Unter Berücksichtigung der bereits bis zum 6. September 2015 aufgelau fenen unbestrittenen Beitragszeit von 9,686 Monaten (Urk. 2) ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 2. März 2014 bis zum 1. März 2016 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 3.

Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. 4.

Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘400 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einsprache entscheid der Unia Arbeits- losen kasse vom

20. Juli 2016 aufgehoben, und die Sache wi rd mit der Fest stellung, dass d e r Beschwerdeführer in der vom

2. März 2014 bis zum

1. März 2016 dauernden Beitragsrahmenfrist eine Beitragsdauer von über zwölf Mo naten aufweist, an die Beschwer degegnerin zurückgewiesen, damit sie über den Taggeld anspruch des Beschwerdeführers ab

2. März 2016 neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von

Fr. 1‘400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen . 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Christine Fleisch - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigFraefel