AL.2016.00144

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00144 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Brugger Urteil vom

2. Dezember 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Elke Fuchs Geissbüelstrasse 50, Postfach 20, 8704 Herrliberg gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1989, meldete sich am 1. Oktober 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/28) und stellte am 5. Oktober 2015 per 1. Oktober 2015 den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/24 Ziff. 2). Der Versicherte gab auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung als letzten Arbeitgeber seinen Vate r Z.___

an (Urk. 8/24 Ziff. 1 4).

Mit Verfügung vom 18. Februar 2016 (Urk. 8/10 S. 1) verneinte die Unia Ar - beitslosenkasse (nachfolgend: Unia) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, da nicht belegt sei, dass dem Versicherten effektiv ein Lohn ausbezahlt worden sei, so dass auch kein versicherter Verdienst ermittelt werden könne . Die von ihm am 23. März 2016 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/8) wies die Unia

mit Entscheid vom 2 2. Juni 2016 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 2 2. August 2016 Beschwerde gegen den Ein - spracheentscheid vom 2 2. Juni 2016 (Urk.

2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 18. Februar 2016 seien aufzuheben und es sei ihm ab dem

1. Oktober 2015 Arbeitslosenentschädigung gestützt auf einen versicherten Jah resnettolohn in Höhe von Fr. 30‘295.60 zuzusprechen (Urk. 1 /1 S. 2 Ziff. 1-2 oben). Verfahrensrechtlich ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung und Rechtspflege (Urk. 1 /1 S. 2 unten).

Die Unia beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. September 2016 die Abweisun g der Beschwerde (Urk. 7). Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 2. Septembe r 2016 zugestellt (Urk. 10). Am

10. Oktober 2016 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer dem Gericht ein Schreiben vom 4. Okto ber 2016 (Urk. 12) ein, das der Beschwerdegegnerin am 24. Oktober 20 16 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit . b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein Befreiungs grund nach Art. 14 AVIG gegeben ist. 1.2

Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1.3 1.3.1

Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Mo naten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhin dert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Ums tänden ausschlaggebenden In dizes für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäfti gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46, E. 2.1; Ur teile des Bundesgerichts 8C_387/2 015 vom 11. August 2015, E. 5.3, und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2 0 1 3, E. 2.2). 1.3.2

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlun gen bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Ein tragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004, E. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innege habt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001). 1.4

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug . Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbe zug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 .

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zu rückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jah res durchschnittlichen Arbeitszeit. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Entscheid (Urk.

2) auf den Standpunkt,

sofern sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben würden, liege Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor. Infolge feh lender Beitragszeit müsse ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher verneint werden. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es zudem nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimme n (S. 3 E. 2).

Die vom Vater des Beschwerdeführers nach gereichten Buchhaltungsunterlagen entsprächen nicht dem, was die Beschwerdegegnerin vom ehemaligen Arbeitge ber des Beschwerdeführers verlangt habe. Sie müsse deshalb davon ausgehen, dass dieser die verlangten U nterlagen nicht vorlegen könne (S. 3 E. 5). 2.2

Ergänzend stellte die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung fest,

mit den eingereichten Unterlagen könne in keiner Weise schlüssig nachge wiesen wer den, dass der gemäss den Lohnabrechnungen ausgewiesene Betrag dem Be schwerdeführer jeweils bar ausbezahlt worden sei. In der Bilanz seines Vaters fehle ein entsprechendes Kassakonto. Die als Lohnkontoblätter bezeichneten Unterlagen könnten eine Verbindung zu entsprechenden effektiven Auszahlun gen nicht nachweisen. Daher könne auch nicht überprüft werden, ob genügend flüssige Mittel vorhanden gewesen seien, um dem Beschwerdeführer effektiv ei nen entsprechenden Lohn auszuzahlen (Urk. 7 S. 2). 2.3

De r Beschwerdeführer brachte vor, er sei der einzige Angestellte der A.___ gewesen. Er habe seinen Lohn jeweils am Monatsende in bar ausbezahlt erhalten. Zeugen für die Barzahlung könnten nicht genannt werden (Urk. 1 /1

S. 5 Ziff. 10). Für das Jahr 2015 könnten noch keine Bilanz und keine Erfolgs rechnung vorgelegt werden. Das Treuhand büro seines ehemaligen Arbeitsgebers habe die Buchhaltung noch nicht abgeschlossen (Urk. 1 /1 S. 6 Ziff. 12). Die ein gereichten Unterlagen belegten den Lohnfluss in transparenter Weise (Urk. 1 /1 S. 7 Ziff. 14). 2.4

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015 während insgesamt mindestens zwölf Monaten eine beitragspflich tige Be schäftigung ausgeübt hat. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin einen

nicht datierten Arbeitsvertrag (Urk. 8/26) ein, den er und sein Vater, Z.___,

unterzeichnet habe n . Vertragsbeginn war der 1. Mai 2015 .

Gemäss Arbeitsvertrag war d er Beschwerdeführer als Service Angestellter (Kellner) bei seinem Vater

angestellt (Ziff. 1). Der vereinbarte Bruttolohn betrug

Fr. 3‘407.-- (Ziff. 7). 3.2

Z.___

kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer

am

27. August 2015 schriftlich per 30. September 2015 (Urk. 8/22). Das Schreiben hat folgenden Wortlaut : „Hiermit kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist von einem Monat auf den 30. September 2015. Wir danken Ihnen für die geleistete Arbeit und wünschen Ihnen für die Zukunft alles Gute.“

Der Beschwerdeführer bestätigte am

30. September 2015

auf dem

Kündigungs schreiben mit Unterschrift, dass er die Kündigung persönlich entgegengenom men habe. 3.3

Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Oktober 2015 arbeitete der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2014 bis 30. September 2015 mit einem vollen Pensum als Servicemitarbeiter für das Unternehmen seines Vaters (Urk. 8/20

Ziff. 1-3). Zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde

angegeben,

der Arbeit geber habe das Arbeitsverhältnis

a m 31. August 2015 mit einer vertraglichen Kündigungsfrist von einem Monat gekündigt . Die Kündigung sei aus wirt schaftl ichen Gründen erfolgt (Urk. 8/20

Ziff. 10-1 1 und 13). 3.4

Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber vom 26. November 2015 (Urk. 8/17)

ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Mai bis Dezem ber 2014 für die A.___ in B.___ gearbeitet und er dabei ein Einkommen von

Fr. 27‘256.--

erzielt hat. 3.5

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin sodann Lohnabrechnun gen für die Monate Oktober 2014 bis September 2015 (Urk. 8/27) sowie

für die Monate ab Mai 2014 bis September 2015 (Urk. 8/9 Beilage 11) ein .

In den Mo naten Mai bis Dezember 2014 betrug der Bruttolohn Fr. 3‘407.-- . In der Zeit von

Januar bis April 2015

belief sich der Bruttolohn auf

Fr. 1 ‘703.50 (50 % von Fr. 3‘407.--), anschliessend betrug der Bruttolohn erneut

Fr. 3‘ 407.-- .

In der Steuererklärung 2014 (Ausdruck vom 29. Dezember 2015) deklarierte der Beschwerdeführer ein Einkommen von Fr. 24‘274.-- (Urk. 8/13). 3.6

Der Beschwerdeführer reichte

im Einspracheverfahren

je einen Lohnausweis vom 20. Februar 2016 für die Zeit vom 1. Mai 31. Dezember 2014 und vom

9. März 2016 für die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2015 (Urk. 8/9 Beilagen 7-8) ein.

Der Vater des Beschwerdeführers reichte der Beschwerdegegnerin sodann die per 31. Dezember 2014 ausgestellte Bilanz (Urk. 8/4) seines Unternehmens, die Erfolgsrechnung

für das Jahr 2014 (Urk. 8/3) sowie Buchhaltungsunterlagen (Urk. 8/5) ein.

Der Beschwerdeführer reichte im vorliegenden Verfahren zudem ihn betreffende Lohnblätter je für die Jahre 2 014 und 2015 (Urk. 3/3-4) ein. 4. 4.1

Nach den vorliegenden Unterlagen war der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2014 bis 30. September 2015 bei der A.___, einem Einzelunternehmen seines Vaters und somit letztlich bei seinem Vater angestellt. Der Beschwerdeführer gab dazu an, dass er ab dem 1. Mai 2014 ohne Arbeitsvertrag und ab dem 1. Mai 2015 mit Arbeitsvertrag bei seinem Vater angestellt gewesen sei (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4). 4.2

Die Beschwerdegegnerin stellte entscheidend darauf ab, ob der Beschwerdefüh rer einen tatsächlichen Lohnfluss nachzuweisen vermag, was sie verneinte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Nachweis tatsächli cher Lohnzahlung jedoch nicht der Sinn einer selbständigen Anspru chsvoraus setzung zu (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453).

Gestützt auf die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ist vielmehr

als erstellt zu erachten, dass das Anstellungsverhältnis

bei seinem Vater

vom 1. Mai 2014 bis 3 0. September 2015

gedauert und er in dieser Zeit eine bei tragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Dafür sprechen die Steuererklärung des Beschwerdeführers für das Jahr 2014 und der darin ausgewiesene Nettolohn von Fr. 24‘274.--, die Lohnabrechnungen sowie der Auszug aus dem individu ellen Konto. So entspricht das im IK-Auszug für die Monate Mai bis Dezember 2014 ausgewiesene Einkommen von Fr. 27‘256.-- dem vertraglich vereinbarten Bruttolohn von Fr. 3‘407.-- (acht Monate à Fr. 3‘407.-- = Fr. 27‘256.--). Die vom Vater des Beschwerdeführers eingereichten Geschäftsabschlüsse und Bu chungsbelege führen zum gleichen Ergebnis.

Nachdem der Beschwerdeführer die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachzuweisen vermag, ist der Lohnfluss nicht gesondert zu prü fen. 4.3

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 3 0. September 2015 während mindes tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Sa che ist damit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und an schliessenden Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen . In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 5.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte dem Gericht am 1. November 2016 die Honorarnote in Höhe von Fr. 2‘178.75 (Urk. 15-16) ein. Diese erweist sich der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro zesses als angemessen. Der Beschwerdeführer ist daher mit Fr. 2‘178.75 (inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Bei dieser Ausgangslage erweist sich das Gesuch um Bewilligung der unent - geltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1/1 S. 2 unten) als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Unia vom 2 2. Juni 2016 mit der Feststellung aufgehoben wird, dass der Beschwerde führer eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Sache wird sodann zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und gegebenenfalls zur Anspruchs bemessung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent - schädigung

von

Fr. 2'178.75 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen . 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Elke Fuchs - Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 15-16 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrugger