AL.2016.00124

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00124 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

14. Dezember 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder Advokaturbüro Langstrasse 4, 8004 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Die 1960 geborene X.___

war gemäss Arbeitgeberbescheinigungen bis am 1. August 2014 bei der Y.___ GmbH (undatierte Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 7/4) und hernach bis am 3 0. Januar 2015 bei der Z.___ AG angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 1 6. Februar 2015, Urk. 7/3). A m 28. Januar 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. Januar 2015, Urk. 7/1) und beantragte ab 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 13. Februar 2015, Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da ihre Söhne bei der Z.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innehätten (Urk. 7/48). Die von X.___ erhobene Einsprache (Einsprache vom 4. Juni 2015, Urk. 7/49, und Begründung der Einsprache vom 2. Juli 2015, Urk. 7/52) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2015 mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von X.___, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche S tellung bei der Z.___ AG inne habe, ab (Urk. 7/53). Die von X.___ am 4. September 2015 erhobene Beschwerde (Urk. 7/56) hiess das hie sige Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 2015 in dem Sin n e gut, dass der angefochten Einspra c heents c heid aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurück gewiesen wu rd e, damit diese prüfe, ob zwischen X.___ und ihren Söhnen bzw. der Z.___ AG eine enge finanzielle Verflechtung bestehe und X.___

dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. H ernach

habe die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich über den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2015 neu zu entscheiden (Urk. 7/63). 1.2

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich nahm in der Folge weitere Abklärun gen vor. Mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 201 6 verneinte sie aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung von X.___ einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2015 (Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___

am 8. Juli 2016 durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass sie ab dem 1. Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ha be, und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Entschädigung auszurichten. In pro zessualer Hinsicht beantragte sie die Zustellung der geordneten Akten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Be - schwerdeantwort vom 2 8. Juli 2016 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nach Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin verzichtete die Beschwer de führerin auf das E rstatten einer Replik (Urk. 10), was der Beschwerdegegnerin am 7. September 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer arbeitge berähnlichen Stellung bei der Z.___ AG vom Bezug von Arbeitslosentaggelder n ausgeschlossen ist. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der arbeitgeberähnlichen Stel lung der Beschwerdeführerin im Wesentlichen, der Verwaltungsrat der Z.___ AG habe aus B.___ und C.___, den Söhnen de r Beschwerdeführerin, bestanden . Die Finanzen der Beschwer deführerin und ihres Ehemannes seien stark mit denjenigen ihrer Söhne verflechtet. So seien sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken und Baukredit en und Inhaber mehrerer Bankkonten. Auf der Webseite der Z.___ AG werde unter Referenzen ein Foto einer Liegenschaft gezeigt.

Daraus sei zu schliessen, dass die Z.___ AG an der vor genannten Liegenschaft Arbeiten ausgeführt habe. Zusammen mit ihren Söhnen sei die Beschwerdeführerin Schuldnerin einer Hypothek sowie Inhaberin eine s Baukreditkontos, welche auf die genannte Liegenschaft lauteten. Nachdem Handwerksarbeiten an der vorgenannten Liegenschaft durch die Z.___ AG getätigt worden seien, sei davon auszugehen, dass diese über das Baukredit konto der entsprechenden Liegenschaft, von welchem die Beschwerdeführerin ebenfalls Inhaber in sei, abgewickelt worden seien. Damit h abe auch ab August 2014, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdeführerin für die Z.___ AG tätig gewesen sei, noch eine enge finanzielle Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen bestanden. Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin sei folglich in Anwendung eines materiellen Organbegriffs zu bejahen, da davon auszugehen sei, dass sie

aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Konten auch über die Geschicke der Z.___ AG faktisch habe mitentscheiden können. Daran ändere auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nichts.

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. der verant wortlichen Personen könne nicht von der Hand gewiesen werden. Die Beschwerdeführerin habe sich sowohl bei der Y.___ Gm b H, welche von der Beschwerdeführerin bzw. ihren Söhnen geführt worden sei, wie auch bei der Z.___ AG jeweils ohne Schwierigkeiten anstellen lassen können. Die zu diesen Arbeitsverhältnissen und des dabei ausbezahlten Lohnes gemachten Angaben seien widersprüchlich. Es erscheine ohnehin unglaubwürdig, dass die Beschwerdef ührerin als Malerin Vorarbeiterin gearbeitet habe, beherrsche sie doch weder die deutsche Sprache

noch verfüge sie über eine Ausbildung als Mal erin. In Anbetracht der widersprüchlichen und unglaubwürdigen Ausfüh rungen sowie der vorliegenden Akten sei nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Z.___ AG auszugehen. Selbst für den Fall, dass die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv beendet wäre, könnte ein tatsächlicher Lohn fluss nicht nachgewiesen werden . Auch aus diesem Grund sei ein Arbeitsverhältnis zu verneinen, da kein versicherter Lohn festgelegt werden könne (Urk. 2) . 2.2

Die Beschwerdeführerin wendete dagegen im Wesentlichen ein, mit der Grün dung der Z.___ AG sei sie in keiner Weise befasst gewesen. Sie habe auch nie – weder rechtlich noch faktisch – irgendwelche arbeitgeberähnliche Funktionen ausgeübt . Dass es sich bei der Z.___ AG um einen Familienbetri e b handle, bedeute nicht, dass sie eine ar beitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Die Z.___ AG sei gegründet worden, um neue Wege zu gehen und sich in anderen Märkten zu positionieren. Sie habe mit dieser Entscheidung nichts zu tun geha b t .

S ie, ihr Ehemann und die beiden Söhne besässen zusammen an drei Orten Lie genschaften im Miteigentum. Alle Liegenschaften bzw. alle Grundstücke seien jedoch im Privatbesitz. Das Liegenschaftsvermögen sowie die Erträge würden anteilmässig von jedem Familienmitglied versteuert. Die Hypotheken liefen über gemeinsa m e Konten, wobei die Zinsen nach ihren Anteilen bezahlt würden . Die Einnahme n und Ausgaben aller Liegenschaften liefen über ein Konto, das auf den Namen aller Familienmitglieder laute. Trotz dieser gemeinsamen privaten Vermögenswerte könne jedoch nicht von einer Verflechtung gesprochen wer den. Sie hätten alles sauber aufgeteilt. Zwischen der Y.___ GmbH und der Z.___ AG und den genannten Liegenschaften bestünden keinerlei Verbindungen oder finanzielle Verflechtungen. Es sei ihr nicht möglich, aufgrund der gemeinsamen privaten Vermögen und Schulden die Geschicke der Z.___ AG

zu steuern.

Dass auf der Webseite der Z.___ AG als Referenz ein Foto einer auch ihr gehörenden Liegenschaft gezeigt werde, sei belanglos. Die Z.___ AG sei bei der Renovation der erwähnten Liegenschaft nicht tätig gewesen. Richtig sei, dass die Y.___ GmbH gewisse Renovationsarbeiten gemacht habe. Da die betreffende Liegenschaft auch ihren Söhnen gehöre, sei es jedoch klar, dass sie ihre Firma beauftragt hätte n . Alle diese Arbeiten seien zu marktüblichen Kondi tionen durchgeführt worden (Urk. 1) . 3 .

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung . Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä digung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht sprechung). 4 .

D ie Beschwerdeführerin war bis Juli 2010 Geschäftsführerin und Gesellschafte rin der D.___ GmbH. Im Juli 2010 wurde die D.___ GmbH in Y.___ GmbH u m benannt. Gleichzeitig wurden neu die Söhne der Beschwerdeführerin B.___ und C.___ Gesellschafter. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (vgl. www.zefix.ch), war aber gemäss Arbeitgeberbescheinigung bis am 31. Juli 2014 weiterhin bei d er Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7/4). Nachdem die Söhne der Beschwerdeführerin im Juni 2014 die Z.___ AG gegründet hatten (öffentliche Urkunde, Urk. 7/26), schieden sie im Oktober 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH aus (www.zefix.ch). Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin und der Z.___ AG arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten Z.___ AG (Urk. 7/3). Bei der Z.___ AG war die Beschwerdeführerin zu keine m Zeit punkt

im Handelsregister eingetragen.

Die neu gegründete Z.___ AG ist rechtlich mit der Y.___ GmbH nicht ver bunden. Gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin steht jedoch fest, dass faktisch lediglich die Geschäftstätigkeit der Y.___ GmbH unter neue m

Rechtsk leid fortgesetzt wurde. So erklärte die Beschwerdeführerin zuhanden der RAV Beraterin, sie hätte über 20 Jahre im gleichen Unternehmen gearbeitet. Einzig der Name sei letztes Jahr geändert worden (Prozessorientiertes Bera tungsprotokoll, Eintrag vom 2 4. Februar 2015, Urk. 7/67). Weiter fällt auf, dass die Beschwerdeführerin gemäss Lohnabrechnungen und Lohnausweisen bis Ende Juli 2014 bei der Y.___ GmbH (Urk. 7/6 und Urk. 7/84) und ab 1.

August 2014, das heisst ohne Unterbruch,

bei der Z.___ AG (Urk. 7/7 und Urk. 7/84) zum exakt gleichen Lohn angestellt war, welcher zudem bedeutend höher war, als die während den späteren Anstellungen bei der E.___ GmbH (Urk. 3/10) und F.___ GmbH (Urk. 3/13) erzielten Einkünfte als Malerin.

Aus den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Auszug aus den Konto „2110 Kontokorrent G.___ “ (Urk. 3/8) der Y.___ GmbH ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerin und ihre Söhne im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Y.___ GmbH Privatbezüge über dasselbe Kontokorrent verrechneten. So wurde beispielsweise der Lohn der Beschwerdeführerin und ihrer Söhne lediglich als „Haben“ im Kontokorrent verbucht. Dies heisst, die Beschwerdeführerin und ihre Söhne machten im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Y.___ GmbH keine Unterscheidung zwischen Bezügen bzw. Gutschriften der formell geschäftsführenden Söhne und Bezügen bzw. Gutschriften der Beschwerdeführer in (vgl. auch den Lebenslauf der Beschwerdeführerin, in welchem sie die Y.___ GmbH und die Z.___ AG als Familiengeschäft bezeichnete, Urk. 7/9) . Anhaltspunkte, dass diese enge finanzielle Verflechtung bei der Fortführung der Geschäftstätigkeit unter dem Rechtskleid der Z.___ AG aufgehoben worden wäre, liegen nicht vor. Vielmehr ist aktenkundig, dass weiterhin keine Lohnzahlungen auf ein Konto der Beschwerdeführerin erfolgten (vgl. Quittungen über Lohnzahlungen, Urk. 7/15 und Urk. 7/16) und die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann unverändert

mit ihren Söhnen über gemeinsame Liegenschaften, Konten und Hypotheken verfügen (vgl. Steuerer klärung 2014 samt Beilagen, Urk. 7/103) .

Nach dem Gesagten steht damit mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit fest, dass die Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Februar 2015, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem sie Arbeitslosenentschädigung beantragt,

mit ihren Söhnen bzw. der Z.___ AG finanziell eng verflechtet war. Es ist daher davon auszugehen, dass sie aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Vermögenswerte faktisch auch über die Geschicke der Z.___ AG mitentscheiden bzw. diese massgeblich beeinflussen konnte.

Sie hat somit bei der Z.___ AG weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb die Beschwerdegegnerin zur Recht einen Anspruch der Beschwer deführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Gabriela Gwerder - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler