AL.2016.00120

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00120

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 28. Juni 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1983, war seit dem 1. März 2013 für die Y.___ tätig (Urk. 5/4). Am 5. Oktober 2015 stellte er bei der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1. April bis zum 30. November 2015 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt Fr. 92‘217.35, da über die Y.___ am 9. September 2015 der Konkurs eröffnet worden sei (Urk. 5/1). Nach durchge führtem Einspracheverfahren (Verfügung der ALK vom 28. Oktober 2015, Urk. 5/11, und Einsprache des Versicherten vom 26. November 2015, Urk. 5/12) verneinte die ALK mit Entscheid vom 6. Juni 2016 (Urk. 2) einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 5. Juli 2016 Beschwerde und beantragte sinn gemäss, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegeg nerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 29. Juli 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 4), was dem Beschwerdeführer am 2. August 2016 angezeigt wurde (Urk. 7). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursauf schub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderun gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnis ses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). 1.4

Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist es nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeich nungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 120 V 526). Vielmehr muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf Grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, wel che Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hievon ausgenommen hat das Eidgenössische Versiche rungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen ( Art. 716 - 716b OR) über eine massgebliche Entschei dungsbefugnis i m Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen). In SVR 1997 ALV 101 S. 310 E. 5c hat das Eidgenös sische Versicherungsgericht sodann dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273 oben), bei leitenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompe tenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebe nen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben heiten zu ermitteln (Urteil des damaligen Eidgenös sischen Versicherungsge richts C 261/01 vom 1 7. Mai 2002 E. 4b). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzent schädigung. 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer

nach dem Ausscheiden des damaligen Verwal tungsrats prä sidenten der Y.___ am 22. Dezember 2014 zu sammen mit einem wei teren, im Handelsregister auch als Direktor eingetragenen Ar beitskollegen die operative Führung des Unternehmens übernommen habe . P er Konkurseröffnung am 9. September 2015 sei der Beschwerdeführer auch im Besitz vo n 26.56 % des Aktienkapitals gewesen und habe damit gemeinsam mit dem anderen neuen Geschäftsführer über di e Aktienmehrheit verfügt . Im Weiteren habe er b ereits vor der Übernahme der operativen Geschäftsführung im Dezember 2014 mit der weitestgehend freien Entscheidungswahl im Bereich Kundenberatung/Verkauf massgeblichen Einfluss auf einen Kernbereich des Unternehmens gehabt. Auf grund der Auftragslage sei er über die Geschäftsentwicklung im Klaren gewe sen. Zudem sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als übernehmen der Geschäftsführer schon vor dem Ausscheiden des damaligen Verwaltungs ratspräsidenten im Dezember 2014 Einblick in die Geschäftsbücher erhalten habe. Dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) per 26. März 2015 die Kontrolle über die Y.___ übernommen habe, ändere nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bis zuletzt über die finanzielle Lage der Unternehmung informiert und auch dafür verantwortlich gewesen sei . Er gehöre damit ohne Weiteres zum Personenkreis, welcher nach den gesetzlichen Bestimmungen und der Rechtspre chung vom Anspruch auf Insolvenzentschädi gung ausgenommen sei. Unbehelflich sei dabei sein Vorbringen, dass er in der kurzen Phase bis zum Einschreiten der FINMA die Geschäftsführer tätigkeit fak tisch gar nicht habe übernehmen können (Urk. 2 S. 3 f.). 2.3

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, da ss er vor der Über nahme der operativen Geschäftsführung der Y.___ im Dezember 2014 keine Möglichkeit gehabt habe, auf den Geschäftsverlauf Einfluss zu nehmen. Erst Ende 2014 hätten sein Arbeitskollege und er Einsicht in die Bankkonten erhalten. Des Weiteren sei ihm zwar bewusst gewesen, dass die FINMA bereits im Sommer 2013 ein Verfahren gegen die Y.___ eingeleitet habe. Nach Rücksprache mit verschiedenen Rechtsvertretern im Zuge der Übernahme sei ihm aber bestätigt worden, dass alle notwendigen Bereinigungen, welche das Kollektivanlagegesetz betreffen würden, vorgenommen worden seien und es im schlimmsten Fall zu einer überschaubaren Busse kommen könne. Nach Über nahme der Geschäftsführung und bis zum Erhalt der Aktien im Februar 2015 hätten sein Arbeitskollege und er lediglich Gespräche mit Gläubigern geführt, mit der Bitte um Verlängerung der Zahlungsfristen. Zudem hätten sie die Revi sionsstelle Z.___ unterstützt. Andere Tätigkeiten hätten sie bewusst noch nicht ausgeübt, da die getroffene Vereinbarung mit dem ehemaligen CEO/Verwaltungsratspräsidenten jederzeit hätte widerrufen werden können. Nach Erhalt der Aktienanteile im Februar 2015 hätten sie dann begonnen, Sanierungsmassnahmen einzuleiten. Diese hätten unter anderem eine Kapital erhöhung, den Austausch von Verwaltungsratsmitgliedern sowie die Anpassung des Geschäftskonzeptes beinhaltet. Am 26. März 2015 hätten allerdings die A.___ gestützt auf eine superprovisorische Verfügung der FINMA die Geschäftsführung der Gesellschaft per sofort übernommen. Somit sei die Umsetzung der geplanten Massnahmen nicht mehr möglich gewesen. Es sei richtig, dass er im Zeitpunkt des durch die FINMA beschlossenen Konkurses am 9. September 2015 über Aktienanteile in der Höhe von 26.56 % verfügt habe und er vorher als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Wie dargelegt, habe er allerdings maximal acht Wochen gehabt, um tatsächlich Einfluss auf den Geschäftsverlauf zu nehmen. In dieser Zeit habe er weder verhindern können, dass die A.___ die Geschäftsführung der Firma übernommen hät ten, noch habe er Dinge aus dem Jahr 2013 ändern können. Ebensowenig habe er Einfluss darauf gehabt, dass die FINMA die Firma in Konkurs gesetzt habe (Urk. 1 S. 2 f.). 3. 3.1

Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer Ende 2014 Ein sicht in die Bankkonten der Y.___ erhalten hat und der damalige CEO/Verwaltungsratspräsident am 22. Dezember 2014 aus der Gesellschaft ausschied. Am 23. Dezember 2014 übernahm der Beschwerdeführer gemeinsam mit B.___ – beide waren bereits als Direktoren mit Kollektivunter schrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (vgl. www.zefix.ch

) - die opera tive Geschäftsführung der Y.___. Wie der Beschwerdeführer selbst detailliert darlegte (vgl. E. 2.3), haben B.___ und er offenbar zunächst Gespräche mit Gläubigern geführt und die Revisionsstelle Z.___ unterstützt. Im Dezember 2014 (Urk. 5/10) – nach eigenen Angaben im Februar 2015 -, als sie je in Besitz von 26.56 % des Aktienkapitals gelangten - über welches sie auch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 9. September 2015 noch verfügten - planten sie dann bedeutsame Sanierungsmassnahmen wie etwa eine Kapitaler höhung und eine Anpassung des Geschäftskonzeptes. Am 26. März 2015 setzte die FINMA jedoch die A.___ als Untersuchungsbeauftragte ein, woraufhin sämtliche Kompetenzen auf diese übergingen. B.___ und der Beschwerdeführer hatten ab diesem Zeitpunkt lediglich noch die Stellung von Mitarbeitenden (vgl. dazu auch die Auskunft der FINMA vom 14. Oktober 2015, Urk. 5/10). 3.2

Vom 23. Dezember 2014 bis zum 25. März 2015 besass der Beschwerdeführer somit wesentliche Entscheidungsbefugnisse innerhalb der Y.___ und spätestens ab Februar 2015 auch eine massgebliche finanzielle Beteiligung an der Gesellschaft. Damit ist erstellt, dass er zum Kreis der in Art. 51 Abs. 2 AVIG genannten Personen zählt. Dass ihm per 26. März 2015 von der Aufsichtsbe hörde FINMA die Kompetenzen entzogen wurden, ändert daran nichts. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die Geschäftsführertätigkeit gemäss Angaben des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt der Übergabe der Aktien anfangs Februar 2015 noch unter einem Widerrufsvorbehalt stand (vgl. E. 2.3). Recht sprechungsgemäss ist sodann nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer kon kret in der Lage war, rechtzeitig Sanierungsmassnahmen einzuleiten. Denn auch wenn dies nicht der Fall war, hat er für die Folgen der misslichen finanzi ellen Verhältnisse der Firma, die zum Konkurs führten, einzustehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.3.2). Überdies wird auch nicht verlangt, dass eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist oder dass ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2).

Ob dem Beschwerdeführer bereits vor Übernahme der Geschäftsführung Ende Dezember 2014 eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, muss unter diesen Umständen nicht erörtert werden. 4.

Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl