AL.2016.00113

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00113 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner Urteil vom

15. November 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Freiestrasse 76, Postfach 1223, 8032 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1985 geborene X.___ erlitt am 17 . Dezember 2014 einen Unfall und ist seither arbeitsunfähig geschrieben. Die Unfallversicherung richtete Taggelder aus. Mit Verfügung vom 12. Februar 2016 stellte die Suva das Taggeld per 31. Januar 2016 wegen Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit ab 1. Fe - bruar 2016 ein. Mit Bezug auf die Heilkosten stellte sie die Versicherungs leistungen per 29. Februar 2016 mangels Adäquanz ein (Urk. 8/2). 1.2

Inzwischen hatte sich der Versicherte am 21. August 2015

n ach Kündigung der Anstellung seitens der Arbeitgeberin per 30. September 2015 (Urk. 8/19/9)

beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Y.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/19/1) und bei der Unia Arbeitslosenkasse zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an gemeldet

(Urk. 8/19 /4 ) .

Mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 stellte die Kasse fest , der Versicherte habe am 30. Oktober 2015 den Anspruch auf Taggelder bei vorübergehend feh lender oder verminderter Arbeitsfähigkeit ausgeschöpft. Weiter teilte sie ihm mit, dass sie ab 1. November 2015 Leistungen im Umfang von 50 % ausrichte, weil er weiterhin zu 50 % arbeitsunfähig se i (Urk. 8/11). Dagegen erhob der Versicherte am 13. Januar 2016 Einsprache und begründete diese am 5. Februar 2016 nach Einsicht in die Verwaltungsakten (Urk. 8/10). Mit Einspracheent scheid vom 26. Mai 2016 bestätigte die Kasse ihren Entscheid (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___

am 28. Juni 2016 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Auszahlung der vollen Taggelder ( Urk. 1) . Mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2016 schloss die Verwaltung auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worüber der Beschwerde führer am 18. Juli 2016 orientiert wurde (Urk. 10). Am 27. September 2016 teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass die Suva für die Zeit vom 1. Februar 2016 bis 30. April 2016 weiterhin ein Taggeld von 50 % ausbezahlt habe, weshalb sie (die Kasse) den versicherten Verdienst für diese Zeit um 50 % reduziert und die entstandene Rückforderung direkt mit der Suva verrechnet habe (Urk. 11). Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer am 4. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeits - losenentschädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung; AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist , eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzuneh men. 1.2

Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Be rücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Ar beit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Ar beitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als ver mittlungsfähig gilt.

In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit . b des Bundesgesetzes über den Allgemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vor, dass die Arbeitslosenversi cherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemel dete Person zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offen sichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeits losenversicherung (BGE 136 V 95 E. 7.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_401/2014 vom 25. November 2014 E. 2.2). 1.3

Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versich erte, die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG ), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvors chriften nicht erfüllen können , Anspruch auf das volle Taggeld , sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen . Dies er dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Abs. 2).

Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Absatz 1 ausgeschöpft haben, weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind und Leistungen einer Taggeldversi cherung beziehen, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf (Abs. 4): a. das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75 Prozent arbeitsfähig sind; b. das um 50 Prozent gekürzte Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 Prozent ar beitsfähig sind. 1.4

Art. 28 Abs . 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen, und erfasst im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit infolge Krankheit, Unfall und Schwangerschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen (BGE 135 V 185 E. 6.1.2 mit Hinweisen). 1. 5

Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vo r - übergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art.

28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosenversi cherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit des Versicherten in Betracht kommen. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Die Arbeitslosenversicherung ist vorleistungspflichtig, wenn die versicherte Person nicht offensichtlich vermittlungsu nfähig ist (Art. 15 Abs. 3 AVIV ). Über das Kriterium der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit er folgt die Abgrenzung zu de n Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG ( BGE 135 V 185 E. 6.1. 3 mit Hinweisen ). 1.6

Art. 25 Abs. 3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) bildet (für Personen, welche zum Zeitpunkt des Unfalls erwerbstätig waren; vgl. für Perso nen, die zur Zeit des Unfalls arbeitslos waren, die identische Regelung in Art. 5 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen, UVAL) das Gegenstück zu Art. 28 Abs. 4 AVIG. Mit dieser Regelung wird die Koordination zwischen der Unfall- und der Arbeitslosenversicherung in der Weise hergestellt, dass die Leistungspflicht der einzelnen Systeme auf einander abgestimmt wird. Gemäss Art. 25 Abs. 3 UVV erbringt die Unfallversicherung die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 % beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25 %, aber höchstens 50 % beträgt; bei einer Arbeit sunfähigkeit von 25 % und weniger besteht kein Taggeldanspruch. Demgemäss kann die arbeits lose Person das volle Unfalltaggeld beansp ruchen, wenn sie zu mehr als 50 % arbeitsunfähig ist (Art. 25 Abs. 3 erster Teilsatz UVV), und sie hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung; bei einer Arbe itsfähigkeit zwischen 50 % und 75 % erbringt die Arbeitslosenversicherung ein halbes, be i einer Arbeitsfähigkeit von 75 % un d mehr ein ganzes Taggeld (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Die Koor dinationsregel von Art. 28 Abs. 4 AVIG gilt in diesen Fällen unab hängig davon, ob vorgängig Art. 28 Abs. 1 AVIG zur Anwendung gelangt ist und ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder erst nach Eintritt der A rbeitslosigkeit eingetreten ist (BGE 135 V 185 E. 6.2) . 1.7

Nach Art. 69 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen glei cher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden E reignisses gewährt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversiche rungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen vo n Angehörigen übersteigen (Abs. 2). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von ei ner Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der AHV und der IV sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Ren tenwert berücksichtigt ( Abs. 3).

Taggelder werden unter Vorbehalt der Überentschädigung kumulativ zu Renten anderer Sozialversicherungen gewährt (Art. 68 ATSG). 2. 2.1

Vorliegend steht fest und ist unbestri tten, dass dem Beschwerdeführer bei Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung am 21. August 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % , bei Eintritt in die Arbeits losigkeit am 1. Oktober 2015

eine solche 50 % und

vom

9. November 2015 bis Ende Januar 2016 eine solche von 40 % attestiert worden war (Urk. 8/ 7 /8-9 ). Die Unfallversicherung richtete dementsprechend zunächst ein volles Taggeld und vom 1. Oktober 2015 bis zur Einstellung per Ende Januar 2016 ein Taggeld basierend auf einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 50 % aus (Urk. 8/1 , Urk. 8/4 ) . In der Folge verlängerte sie die Ausrichtung von Unfalltaggeldern in Höhe von 50 % bis 30. April 2016 (Urk. 12/1). 2.2

Die Beschwerdegegnerin eröffnete per 1. Oktober 2015 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und setzte den v ersicherten Verdienst auf Fr. 5‘084. fest (Urk. 8/ 19/2). Sodann zahlte sie für die Kontrollperiode Oktober 2015 das volle Taggeld unter Anrechnung des vom Beschwerdeführer bezogenen Unfalltaggel des . In den Kontrollperiode n November 2015 bis Januar 2016 zahlte sie ein 50%iges Taggeld auf der Grundlage eines um die Hälf t e reduzierten versicherten Verdienstes von Fr. 2‘542. . Ab Februar 2016 zahlte sie zunächst wieder das volle Taggeld auf der Grundlage des ungeschmälerten versicherten Verdienstes (Urk. 8/5). Nachdem sie von der weiteren Taggeldzahlung der Suva Kenntnis er halten hatte, kürzte sie die von ihr im Februar und April 2016 ausgerichteten Taggelder nachträglich um die Hälfte und verrechnete die dadurch entstandenen Rückforderung en mit der Suva (Urk. 11, Urk. 12/1-3). 3. 3.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 26. Mai 2016 begründete die Be schwerdegegnerin

ihr Vorgehen damit, dass sie gestützt auf Art. 28 Abs. 1 AVIG während den ersten 30 Tagen des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung unter Anrechnung des Unfalltaggeldes das volle Arbeitslosentaggeld ausbezahlt habe. Danach habe sie für die 50%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers die Ausschöpfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verfügt. Für die restlichen 50 % habe sie weiterhin ein Arbeitslosentaggeld ausbezahlt. Da der Beschwerdeführer ein 50%iges Taggeld der Suva und ein 50%iges Taggeld der Arbeitslosenversicherung beziehe, habe er aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht für die bestrittene Z eit die vollen Leistungen zugesprochen bekommen . Umstritten seien zu diesem Zeitpunkt einzig die 50 %, für welche sie ein Tag geld ausgerichtet habe, da die Möglichkeit bestehe, dass der Beschwerdeführer für diesen Teil ein Taggeld der Invalidenversicherung erhalte. Deshalb sei sie für diesen Teil, über welchen gemäss Art. 70 ATSG Zweifel über die Zuständigkeit bestünden, vorleistungspflichtig. Für die anderen 50 % habe der Beschwerde führer ein Unfalltaggeld bekommen, weshalb über diesen Teil keine Zweifel darüber bestünden, welche Sozialversicherung zuständig sei (Urk. 2 S. 3 , Urk. 7 ). 3.2

Demgegenüber macht e

der Beschwerdeführer geltend , die Beschwerdegegnerin übersehe, dass der Unfallversicherer gestützt auf die Adäquanztheorie sämtliche Leistungen verweigere. Er verweigere somit eine Rentenleistung, nicht eine Tag geldleistung , weshalb sich die Beschwerdegegnerin nicht auf Art. 28 AVIG be rufen könne, sondern mangels gesetzlicher Grundlagen auf die allgemeine Ko ordinationsregel

zu verw ei sen sei. Nach Art. 68 ATSG wäre daher die Kumula tion bis zur Überentschädigung möglich. Mangels Erbringen s einer Rentenleis tung stelle sich indes die Frage der Überentschädigung gar nicht, weshalb die Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin voll zum Tragen komme. Gestützt auf die Vorleistungspflichten nach Art. 70 ATSG habe sie für die fragliche Zeit periode die vollen Taggelder zu leisten (Urk. 1 S. 3 f.). 3.3

Streitig und zu prüfen ist somit die Höhe des dem Beschwerdeführer vom Ein tritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am 1. Oktober 2015 bis zum Erlass de s angefochtenen Einspracheentscheids vom 26. Mai 2016 ausgerichteten Taggel des . 4 . 4.1

Bei Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am 1. Oktober 2015 war der Be schwerdeführer zu 50 % arbeitsfähig und bezog von der Suva ein um 50 % re duziertes Taggeld . In Anwendung von Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG richtete ihm die Beschwerdegegnerin während der Dauer von 30 Tagen ein trotz verminder ter Vermittlungsfähigkeit volles Taggeld unter Anrechnung des vom Beschwer deführer bezogenen Unfalltaggeldes aus . Dieses Vorgehen entspricht den ge setzlichen Vorgaben gemäss Art. 28 Abs. 2 AVIG und ist nicht zu beanstanden. Damit schöpfte der Beschwerdeführer am 30. Oktober 2015 seinen Anspruch auf ungekürzte Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit nach Art. 28 Abs. 1 AVIG aus, was von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 korrekt festgestellt wurde (Urk. 8/11). 4.2

Trotz fortdauernder 50%iger Arbeitsunfähigkeit hatte der Beschwerdeführer ab Samstag ,

31. Oktober 2015, beziehungsweise Montag ,

2. November 2015 (Art. 21 AVIG) keinen Anspruch mehr auf ein volles Arbeitslosentaggeld nach Art. 28 Abs. 1 AVIG . Weiterhin bezog er ein Unfalltaggeld von 50 %. Entspre chend der Koordinationsregel von Art. 28 Abs. 4 lit . b AVIG reduzierte die Be schwerdegegnerin

den versicherten Verdienst des um 50 % eines Vollpensums arbeitsfähig en und in diesem Umfang vermittelbaren Beschwerdeführers um die Hälfte und richtete ihm ein gekürztes Taggeld aus. Die Korrektur des Taggeldes über die Kürzung des versicherten Verdienstes entspricht der vom Seco in Randziffer C178 der AVIG-Praxis ALE, Stand 1. Januar 2016, erteilten Weisung und ist nicht zu beanstanden, konnte sich der Beschwerdeführer doch der Ar beitsvermittlung lediglich im Umfang von 50 % zur Verfügung stellen. 4.3

Am 3. November 2015 meldete sich der Beschwerdeführer bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leis tungen der Invalidenversicherung an (Urk. 8/6) . Nach Einstellung der Leistun gen aus der Unfallversicherung per Ende April 2016 ( Urk. 12/1) greift nun die in Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV und Art. 70 Abs. 2 lit . b ATSG vorgesehene Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ge gen über der Invalidenversicherung, weshalb der Beschwerdeführer ab Mai 2016 Anspruch auf das volle Arbeitslosentaggeld hat, was von der Beschwerdegeg nerin

denn auch anerkannt wird (Urk. 11). 4.4

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin in der streiti gen Zeitperiode vom 1. Oktober 2015 bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 26. Mai 2016 die dem Beschwerdeführer zustehenden Taggelder korrekt ausgerichtet hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philip Stolkin - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubMeier-Wiesner