AL.2016.00108

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00108

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

9. Oktober 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz arbeitundversicherung.ch Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971, arbeitete seit 1. August 2013 als Verkäufer bei der Y.___ GmbH, bei welcher seine Ehefrau als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Per 3 1. Dezember 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen, nachdem der bedeutendste Kunde verloren ge gangen war ( Urk. 14/1 , Urk. 9/1.17 und Urk. 1 S. 2). Am 2 5. November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung und ersuchte die Unia Arbeitslosenkasse am 2 8. Dezember 2015 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2016 ( Urk. 9/1.20 und Urk. 9/1.14).

Mit Verfügung vom 1 2. Januar 2016 ( Urk. 9/1.12) verneinte die Unia Arbeitslosen kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2016 mit der Begründung, der Versicherte (respektive seine Ehefrau) habe eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Firma Y.___ GmbH. Mit Ein sprache vom 8. Februar 2016 ( Urk. 9/1.11) wies der Versicherte auf den Verkauf der Gesellschaft hin. Hierauf tätigte die Unia Arbeitslosenkasse ergänzende Ab klärungen ( Urk. 9/1.5-1.9). Mit Entscheid vom 2 6. Mai 2016 ( Urk.

2) wies sie die Einsprache ab. 2.

Hiergegen erhob der Versicherte am 2 3. Juni 2016 ( Urk.

1) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten, insbesondere sei ihm die Arbeitslosenentschädigung zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung von Rechtsan wältin Regula

Aeschlimann Wirz als unentgeltliche Rechtsvertreterin (S. 2). Am 1 5. August 2016 ( Urk.

8) schloss die Unia Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. September 2016 ( Urk.

13) zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abgewiesen . Sodann wurden Auszüge aus dem Handelsregister zu den Akten genommen ( Urk. 14/1-3). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, de ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit . a d der ge nannten Bestimmung näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben laut Art. 31 Abs. 3 der mitar beitende Ehegatte ( lit . b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf ter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be trieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim men oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegat ten ( lit . c). Ein entsprechender Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht für die genannten Personen – gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG – auch im Be reich der Insolvenzentschädigung.

Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betref fenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündi gung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätz lich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Ent scheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beein flussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umge hung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus fall von arbeitgeberähn li chen Perso nen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stel lung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb , ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). 1.2

Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden, dem auf grund seiner Teilnahme an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 199/00 und C 200/00 vom 30. April 2001 E. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Miss brauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 92/02 vom 14. April 2003 E. 4 und C 277/03 vom 7. Juni 2004 E. 2 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Nussbaumer, Arbeitslosenver sicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 3 . Auflage, Basel 20 16 , S. 2 349

Rz . 275 und S. 2 404

Rz . 46 2 ff.). 2. 2.1

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ab 1 4. August 2012 als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Ein zelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war. Als Gesellschaftszweck war vermerkt: „Erbringung von Reinigungsdienst leistungen aller Art und von Dienstleistungen rund um Liegenschaften“ ( Urk. 1 5 /1 ).

Am 4. Januar 2016 liess die Ehefrau des Beschwerdeführers eine weitere Gesell schaft ins Handelsregister eintragen, die Z.___ GmbH mit folgendem Gesellschaftszweck: „ Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Reinigungen und Beratung. “. Sie figuriert wiederum als alleinige Gesellschafte rin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift ( Urk. 1 5 /3). Die Gründerver sammlung war am 1 4. Dezember 2015 erfolgt ( Urk. 9/1.8 /70 ).

Am 2 2. März 2016 erfolgte die Verlegung des Sitzes der Y.___ GmbH nach A.___ AG. Neu figuriert e

B.___ als alleiniger Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift ( Urk. 1 5 /2). Dies, nachdem die Ehefrau des Beschwerdeführers am 2 1. Dezember 2015 sämtliche Stammanteile an den neuen Gesellschafter verkauft hatte ( Urk. 9/1.8/73) 2.2

Aufgrund dieses Sa chverhalts wäre ein Anspruch des Beschwerdeführer s auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich gegeben, verlor doch die Ehefrau durch den Verkauf der Stammanteile samt ihrer Löschung im Handels register die Möglichkeit, weiterhin massgebenden Einfluss auf die

Y.___ GmbH zu nehmen und den Ehemann allenfalls später wieder einzustel len. 2.3

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers indes sen mit der Begründung, angesichts der praktisch zeitgleichen (wie der Verkauf der Y.___ GmbH) Neugründung der Z.___ GmbH mit annährend identischem

Gesellschaftszweck habe seine Ehefrau ihre Einflussmöglichkeit beibehalten ( Urk. 2) .

Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, die Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung bezüglich Personen mit arbeitgeberähnli c her Stellung auf den Ehegatten stelle eine Ausweitung dieser Rechtsprechung dar. Er habe keinerlei Beteil ig ungen und damit keinerlei rechtliche Möglichkeiten der Beeinflussung der Entscheidungen sowohl im alten wie auch im neuen Betrieb seiner Ehegat tin ge h abt . Weiter habe die Eigenschaft „mitarbeitender Ehegatte“ für den neuen Betrieb nie zugetroffen. Er habe in der neuen Gesellschaft gar nie mitgearbeitet ( Urk. 1 S. 5). 3. 3.1

Der für die Kurzarbeitsentschädigung in Art. 31 Abs. 3 lit . b AVIG explizit statu ierte Ausschluss von mitarbeitenden Ehegatten gilt auch für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung. Rechtspre chungsgemäss ist von einer gleicher massen vorhandenen Missbrauchsgefahr auszugehen, die vorliegend primär in der Möglichkeit der Ehegattin des Be schwerdeführers, diesen erneut anzustellen (vgl. dazu etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. Dezember 2004 E. 2), zu erblicken ist. Für das hiesige Gericht besteht keine Veranlassung, von dieser klaren und einleuchtenden Rechtspre chung abzuweichen. 3.2

Vorliegend ist ausgewiesen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers praktisch zeitgleich mit dem Verkauf der Y.___ GmbH (wegen Verlusts des bedeutendsten Kunden, wobei sie für die Weiterführung des Betriebs der Wa genpark mit sechs geleasten Autos und Maschinen zu gross war) eine neue Ge sellschaft , die Z.___ , GmbH gründete und diese beherrscht. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die Gesellschaftszwecke praktisch identisch sind und die Ehefrau des Beschwerdeführers auch weiter Personal beschäftigt ( Urk. 1 S. 2 f. ).

Bei dieser Ausgangslage steht fest, dass der Beschwerdeführer von seiner Ehe frau je nach Geschäftsgang jederzeit wieder hätte einge stellt werden könne n, einfach im Rahmen der neuen Gesellschaft bei aber unverändertem Zweck . Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in solchen Konstellationen ist eindeutig: Wenn eine arbeitgeberähnliche Person selbst bei Liquidation der alten Gesell schaft in einer praktisch identischen neuen Gesellschaft eine arbeitgeberähnli che Stellung beibehält , verfügt sie nach wie vor über eine unternehmerische Disposit i on s freiheit mit der Folge, dass der Arbeitsausfall schwer kontrollierbar bleibt, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (Urteil des Bundesgerichts C 214 /01 und C 215/01 vom 1 8. April 2002 E. 3). Die gilt auch für den Ehegatten. 4.

Damit steht fest, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach wie vor eine arbeit geberähnliche Stellung inne hatte und sie diesen jederzeit hätte beschäfti gen können. Dies schliesst einen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversi cherung aus, weshalb der Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstan den und die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger