AL.2016.00085

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00085 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil

vom

20. Dezember 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst Arbeitsrecht, lic . iur . Y.___ Affolternstrasse 42, Postfach 6944, 8050 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1976, meldete sich am 7. Dezember 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Lagerstrasse zur Arbeitsvermitt lung (Urk. 6/1) und beantragte am 8. Februar 2016 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 6/3). Mit Verfügung vom 7. März 2016 ver neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch der Versicherten auf Arbe itslosenentschädigung ab dem 7. Dezember 2015, da sie di e erforderlichen zwölf Monate beitragspflichtige Beschäftigung nicht erfülle und kein Grund für die Befreiu ng von der Erfüllung der Beitragszeit ersichtlich sei (Urk. 6/23). Die dagegen von der Versicherten am 2 2. März 2016 erhobene Einsprache (Urk. 6/24) wies die ALK mit Entscheid vom 4. Mai 2016 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 2 6. Mai 2016 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 4. Mai 2016 aufzuheben und seien ihr die gesetzlichen Leistungen auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1 4. Juni 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 1 5. Juni 2016 angezeigt wurde (Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen - versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei - jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG) .

Eine der gesetzl ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent - schä digung besteht darin, dass die versicherte Person die Bei tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Bei tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus - setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Als Beitragszeit angerechnet werden auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgeset zes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG). 1.3

Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist.

Bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnis ses im Laufe des Monats) kommt Art. 11 Abs. 2 AVIV zur Anwendung: Danach werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten. 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer in ab dem 7. Dezember 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 7. Dezember 2013 bis zum 6. Dezember 2015 insgesamt 11,027 Monate Beitragszeit nachgewiesen seien. Die Beschwerdeführerin sei vom 2 6. November 2014 bis zum 2 6. Februar 2015 bei der Z.___ AG und vom 1. März bis zum 3 1. Oktober 2015 bei der A.___ AG angestellt gewesen. Bei der A.___ AG sei sie im ersten Dienstjahr gewesen, als die Arbeitgeberin ihr am 2 7. August 2015 gekündigt habe. Die Sperrfrist gemäss

Art. 336c Abs. 1 lit . b des Obligationen rechts (OR) habe damit 30 Tage betragen. Nachdem die Beschwerdeführerin ab dem 2 8. August 2015 zu 100 % krankgeschrieben gewesen sei, habe di e Sperr frist ab diesem Datum zu laufen begonnen und am 2 6. September 2015 ge en det. Die Kündigungsfrist habe am 2 7. September 2015 zu laufen begonnen, sei

vom 1 2. bis 1 6. Oktober 20 15 (Grippeerkrankung der Beschwerdeführerin) unterbrochen worden und habe

am 3 1. Oktober 2015 geendet . A ufgrund der vorliegenden E-Mail- Korresponde nz zwischen der Vertreterin der Beschwerde führerin und dem Vertreter der A.___ AG vom 1 4. Januar 2016 sowie der Tatsache, dass die Krankentaggeldversicherung die

Taggelder

nur

bis zum 3 1. Oktober 2015 der A.___ AG und ab dem 1. November 2015 direkt der Beschwerdeführerin ausbezahlt habe, erscheine die Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Februar 2016, wonach das Arbeitsverhältnis bis zum 3 0. November 2015 gedauert habe, nicht glaubhaft. Es wäre damit rechtsmissbr äuchlich, von einer An stellungsdauer der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG vom 1. März bis zum 3 0. November 2015 auszugeh en, zumal dies der gesetzlichen Regelung und den tatsächl ichen Verhältnissen widerspreche (Urk. 2 S. 4). 2.3

Die Besch werdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt sei. D ie erste Kündigung der A.___ AG sei am 27. August 2015 per Ende September 2015 au sgesprochen worden. Aufgrund d er Arbeitsunfähigkeit ab dem 2 8. August 2015 sei die Kündigungsfrist ab die sem Zeitpunkt unterbrochen worden und habe sich gestützt auf Art. 336c OR zunächst bis Ende Oktober 2015 verlängert. Ab dem 2 1. September 2015 habe

Dr. med. B.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, eine neue Arbeitsunfähigkeit b estätigt. Weiter sei die Beschwerdeführerin am 1 2. Oktober 2015 an einer Grippe erkrankt und bis zum 1 6. Oktober 2015 während der Verlängerung der Kündigungsfrist arbeitsunfähig gewesen. Dieses neue Krank heitsbild habe eine neue Sperrfrist ausgelöst, welche das Arbeitsverhäl tnis nochmals um einen Monat bis Ende November 2015 verlängert habe. Nach dem die A.___ AG diesen Sachverhalt zunächst nicht habe nachvollziehen können, habe erst der Beizug eines eigenen Rechtsvertreters durch die A.___ AG die Lösung gebracht. Dieser habe seine Mandantin rechtlich beraten und von der Korrektheit der Ansprüche der Beschwerdeführerin überzeugen können, womit ein Gerichtsverfahren habe vermieden werden können. Sie habe mit der A.___ AG eine Vereinbarung abge schlossen, worin diese aner kannt habe, dass sich der Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ärztlich attestierten Krankheitsabsenzen bis zum 3 0. November 2015 verlängert habe. Da die Krankentaggeldversicherung zu jenem Zeitpunkt bereits ihre Leis tungen gegenüber der Beschwerdeführerin erbracht habe, sei eine Abwicklung über die A.___ AG nicht mehr möglich respektive notwendig gewesen. Damit sich der Aufwand in Grenzen gehalten habe

und weil die Pensionskas senbeiträge bereits von der Pensionskasse weitergeleitet worden seien, habe die Beschwerdeführerin diesbezüglich auf eine Rückabwicklung für den Monat November 2015 verzichtet. Aus diesem Entgegenkommen der Beschwerdefüh rerin abzuleiten, dass keine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei, wäre r echtsmissbräuchlich (Urk. 1 S. 3). 3. 3.1

Gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin sind in der massgebenden

Rah menfrist für die Beitragszeit vom 7. Dezember 2013 bis zum 6. Dezember 2015 folgende beiden beitragspflichtigen Beschäftigungen der Beschwe rdefüh rerin nachgewiesen (Urk. 2 S. 4): 26.11. 2014 bis 26.02.2015: 3,027 Monate Z.___ AG 01.03.2015 bis 31.10. 2015 : 8,000 Monate A.___ AG

Gestützt darauf ermittelte die Beschwerde gegnerin eine Beitragszeit von 11,027 Monaten .

Diese von der Beschwerdegegnerin anerkannte Beitragsze it ist ausge wiesen . 3.2

Streitig und zu prüfen ist nun, ob die Beschwerdeführerin auch noch im Novem ber 2015 bei der A.___ AG angestellt war und dieser Monat dem nach ebenfalls als beitragspflichtige Beschäftigung zu berücksichtigen ist. 3.3

Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin die Stelle bei der A.___ AG am 1. März 2015 angetreten hat (Urk. 6/9). Am 2 7. August 2015 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhält nis per 3 0. September 2015, wobei die Beschwerdeführerin

gemäss Kündigungsschreiben am 2 7. August 2015 persön lich über die Gründe informiert wurde

(Urk. 6/13). Die Kündigung per 30. September 2015 war dabei angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin im ersten Dienstjahr war, weshalb die (gesetzliche) Kündigungsfrist ein Monat betrug (vgl. Art. 335c

Abs. 1

OR und

Urk. 6/9), korrekt . Daraufhin war die Beschwerdeführerin v om 2 8. August 2015 bis Ende des Jahres 2015 (und dar über hinaus) arbeitsunfähig (vgl. die Arztzeugnisse von med. pract . C.___, FMH P raktische Ärztin, vom 2 7. August, 4. und 1 8. September 2015, Urk. 6/34, und von Dr. B.___

vom 4. Januar 2016, Urk. 6/2). Die 30-tägige Sperrfrist nach

Art. 336c Abs. 1 lit . b OR begann daher am 2 8. August 2015 zu laufen und endete am 2 6. September 201 5. Die 30-tägige Kündigungsfrist

(nicht 31-tägig, denn es wurde der Ablauf der konkreten Kündigungsfrist Sep tember 2015 unter brochen; vg l. Streiff /von Kaenel /Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxisk ommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 1073) lief

demnach zunächst vom 27. September 2015 bis zum 1 1. Oktober 2015 (15 Tage). Vom 1 2. bis zum 16. Oktober 2015 litt die Beschwerdeführerin

an einer Grippe (vgl. Urk. 1 S. 3 und Arztzeugnis von Dr. med. D.___, FMH All gemeine Innere Medizin, vom 12. Oktober 2015, Urk. 6/35), was einen auf einem neuen Grund beruhenden Versicherungsfall darstellte und demzufolge eine neue, eigene Sperrfrist auslöste (vg l. Streiff /von Kaenel /Rudolph, a.a.O., S. 1075 mit Hinweisen zu r Rechtsprechung) . Die restli chen 15 Tage der Kündigungsfrist liefen

folglich am 1 7. Oktober 2015 weiter und die Kündigungsfrist endete damit am 3 1. Oktober 201 5. Wie die Beschwer degegnerin zutreffend feststellte (Urk. 2 S. 4), endete das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG infolge der Kündigung vom 2 7. August 2015 sowie der darauffolgenden krankheitsbedingten Absenzen

so mit

- grundsätzlich

- per 31. Oktober 201 5. 3.4

Im E-Mail vom 1 4. Januar 2016 zuhanden des Rechtsvertreters der A.___ AG erklärte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin sodann im Wesentli chen, dass die Erkrankung (Grippe) vom 1 2. b is zum 1 6. Oktober 2015 eine neue Sperrfrist ausgelöst habe, welche das Arbeitsverhältnis nochmals um einen weiteren Monat bis Ende November 2015 verlängert habe. Es gehe der Beschwerdeführerin nicht um eine Forderung aus Lohnzahlu ng gegen die Arbeitgeberin.

Sie sei durch die Krankentaggeldversicherung für den Monat November 2015 entschädigt worden. Die Verlängerung hätte aber einen Anspruch bei der Arbeitslosenkasse zur Folg e, da durch die Verlängerung die Beitragszeit erfüllt sei. Daher sei die Bestätigung der Verlängerung auch von so enormer Wichtigkeit (Urk. 6/29).

In der Folge anerkannte die A.___ AG in der Vereinbaru n g vom 3. Februar 2016 (Urk. 3), dass sich der Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ärztlich attestierten Krankheitsabsenzen der Beschwerdeführerin bis 3 0. November 2015 verlängert und das Arbeitsverhältnis auf diesen Zeit punkt geendet habe (Ziff. 1). Weiter bestätigte die Beschwerdeführerin, dass sie für November 2015 das volle Krankentaggeld von der Zürich-Versicherungs-Gesellschaft AG überwiesen erhalten habe, sie keinerlei Lohn- und Lohnfort zahlungsansprüche gegenüber der Arbeitgeberin mehr habe und für November 2015 auch keine Pensionskassenbeiträge mehr geschuldet seien (Ziff. 2). Sodann verpflichtete sich die Arbeitgeberin, der Beschwerdeführerin innerhalb von zehn Tagen ab gegenseitiger Unterzeichnung dieser Vereinbarung ein Arbeitszeugnis gemäss Anhang aus- und zuzustellen (Ziff. 3). Zudem ver pflichtete sich die Arbeitgeberin, bei Bedarf gegenüber der Arbeitslosenkasse zu bestätigen, dass das Arbeitsverhältnis erst am 30. November 2015 geendet habe (Ziff. 4). 3.5

A ngesichts der dargelegten Akten- und Rechtslage war somit

- nebst der Aus- und Zustellung eines anscheinend anfänglich noch u mstrittenen Arbeitszeug nisses – offensichtliche r Grund für den Abschluss der Vereinbarung vom 3. Februar 2016 (Urk. 3), dass der Beschwerdeführerin nachträglich eine neun monatige Anstellung bei der A.___ AG und damit insgesamt eine (knapp)

mehr als zwölfmonatige Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG

bestä tigt werden sollte . Dies, obwohl das Arbeitsverhältnis infolge der Kündigung vom 2 7. August 2015 und der daraufhin eingetretenen krankheitsbedingten Abwesenheiten richtigerweise bereits am 3 1. Oktober 2015 endete (vgl. E. 3.3), die A.___ AG sich in d er Vereinbarung vom 3. Februar 2016 auch zu keinerlei weiteren Lohnzahlungen verpflichtete (vgl. E. 3.4) und die Beschwer deführerin die Krankentaggelder überdies nur bis zum 3 1. Oktober 2015 über die Arbeitgeberin und ab dem 1. November 2015 direkt von der Zürich- Versi cherungs -Gesellschaft AG ausbezahlt wurden (vgl. Urk. 6/12) .

Da unter diesen Umständen ni cht vom Bestand eines Arbeitsverhältnis ses

der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG bis Ende November 2015 ausge gangen werden kann, fällt die in der Vereinbarung vom 3. Februar 2016

(Urk. 3) bestätigte Anstellung bei der A.___ AG

für den Monat November 2015 als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG ausser Betracht. 3.6

Anhaltspunkte für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG sind in den Akten im Übrigen nicht ersichtlich und wurden von der Beschwerdeführ erin auch nicht geltend gemacht (vgl. Urk. 1). 3.7

Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin vorlie gend keine Beschäftigung von mindestens zwölf Mo naten nachweisen kann (vgl. E. 1.1). 4.

Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits losenentschädigung ab dem 7. Dezember 2015 somit zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - AXA-ARAG Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl