AL.2016.00024

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00024

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Oertli Urteil vom

13. Juni 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Gujer Seestrasse 8, Postfach 1096, 8610 Uster gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1955 geborene X.___ war mit Anstellungsvertrag vom 4. Juni 2013 seit dem 1. Juli 2013 bei der Y.___ AG als Leiter Blechabteilung mit einem Monatslohn von Fr. 8‘500.-- brutto sowie einer Spesenpauschale von Fr. 200.-- angestellt ( Urk. 8/4). Mit Einschreiben vom 6. Juli 2015 ( Urk. 8/12 S. 6) setzte der Versicherte seinem Arbeitgeber Frist bis 1 4. Juli 2015 zur Bezahlung der ausstehenden Löhne für die Monate Dezember 2014 bis Juni 2015 unter Androhung, bei Ausbleiben einer fristgerechten vollstän digen Begleichung seine Arbeit vorläufig niederzulegen. Zudem verlangte er für künftige Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis Sicherheitsleistungen und stellte andernfalls eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses we gen Lohngefährdung in Aussicht . Am 1 3. Juli 2015 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter sofortiger Freistellung per 30. November 2015 auf (Beilage 21 zu Einsprache vom 5. November 2015, Urk. 8/13). Am 7. August 2015 leitet der Versicherte eine Betreibung gegen den ehemaligen Arbeitge ber betreffend die Lohnausstände Januar bis Juli 2015 im Betrag von Fr. 60‘700.-- ein (Beilage 4 zu Urk. 8/13). Mit Urteil vom 21.

August 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ über die Y.___ AG den Konkurs ( www.zefix.ch ; Publikation im Schweizerischen Handelsamts blatt am 2 7. August 2015 , Urk. 11 ). Der Versicherte meldete mit Formular vom 6. September 2015 beim Konkursamt Forderungen im Betrag von ins gesamt Fr. 111‘038.-- an (betreffend die Löhne Januar bis November 2015 , inklusive 1 3. Monatslohn, sowie eine Entschädigung für ausstehende Fe rientage sowie Zulagen und Spesen; Urk.

8/5 ).

Am 15. September 2015 stellte X.___ einen Antrag auf Insol venzentschädigung für vier Monatslöhne (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Versicherte seiner Schaden minderungspflicht nicht in genügendem Mass nachgekommen sei ( Urk. 8/11). Die vom Versicherten dagegen am 5. November 2015 erhobene Einsprache (Urk. 8/ 13 ) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Januar 2016 ab ( Urk. 2 ). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 4. Januar 2016 ( Urk.

2) liess X.___ am 3. Februar 2016 Beschwerde erheben ( Urk.

1) und bean tragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine Insolvenzentschädi gung im Um fang der beantragten vier Monats löhne à Fr.

8‘500.-- brutto zu zusprechen. Eventuell sei der Anspruch auf Insolvenzentschädigung i m Grundsatz anzuerkennen und der

Betrag nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen (S. 2). Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom 1. März 2016 (Beschwerdeantwort, Urk.

7) um Abweisung der Be schwerde, wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. März 2016 ( Urk.

10) in Kenntnis gesetzt wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz entschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin det, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungs - begeh ren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursauf schub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitneh mer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli chung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).

Die Frist von Art. 53 Abs. 1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich ( BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 10 6 E. 2a). Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl. Art. 58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2). 1.3

Gemäss

Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Ar beitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56

E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 ). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenmin derungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen , welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein zelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1 ) .

Schliesslich sind nachträgliche Abklä rungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielfüh rend , weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Ar beitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von ei ner versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4

S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren anspruchsverneinenden Entscheid ( Urk.

2) mit der Verletzung der Schadenminderungspflicht. Sie führte hierzu aus (S. 3 f.), es habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein Ausstand von sieben Monatslöhnen bestanden. Der Beschwerdeführer habe bis zur förmli chen Mahnung mit Schreiben vom

6. Juli 2015

– mit Fristansetzung zur Ausstandbegleichung und Sicherheitsleistung sowie Androhung einer Ar beitsniederlegung beziehungsweise fristlosen Kündigung – keine rechtlichen Schritte getroffen. Die Forderungskundgabe vom 6. Juli 2015 sei zwar ohne weiteres als eindeutig und unmissverständlich zu bezeichnen. Zu diesem Zeitpunkt seien jedoch bereits knapp sieben Monatsgehälter (inklusive Rest forderung für den Dezember 2014) in Ausstand gewesen, und die Forderung habe sich laut der Forderungseingabe im Konkurs damals bereits auf zirka Fr. 60‘000.-- belaufen. Da dieser Ausstand ein erheblicher sei, und vorliegend weder Anzeichen für eine Besserung der Situation noch verständliche Zu wartgründe geltend gemacht worden oder ersichtlich seien, müsse das Untä tigbleiben des Beschwerdeführers bis zum 6. Juli 2015 im Sinne des Nichter greifens rechtlicher, konkret auf die Eintreibung der Forderung gerichteter Schritte zumindest als grobfahrlässig gewertet werden. Am fast siebenmona tigen Ausstand ändere auch nichts, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum des Untätigbleibens diverse Lohnzahlungen für das Jahr 2014 erhalten habe . Zudem habe der Beschwerdeführer selber eingeräumt, dass bereits ab Ende Januar 2014 Ausstände auf getreten seien. Aufgrund der Umstände müsse daher davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer die Ausweg losigkeit der Lage lange vor dem 6. Juli 2015 habe bekannt sein m üssen , womit das lange Untätigbleiben

des Beschwerdeführers zumindest als grob fahr lässig bezeichnet werden müsse.

Dieser Begründung fügte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeant wort vom 1. März 2016 ( Urk.

7) nichts mehr hinzu. 2.2

Der Beschwerdeführer hielt diesen Ausführungen in seiner Beschwerde vom 3. Februar 2016 ( Urk.

1) im Wesentlichen entgegen, die Beantwortung der Frage, ob ein schweres Verschulden vorliege, bedürfe nach der Rechtspre chung einer wertenden Abwägung der gesamten Umstände (Ziff.

14 f.). Die Beklagte habe einseitig nur Belastendes , nicht aber Entlastendes berücksich tigt ( Ziff. 26). Es sei nicht erstellt, dass ihm die Ausweglosigkeit der Lage sei nes Arbeitgebers lange vor dem 6. Juli 2015 bekannt gewesen sein soll. Es seien während des Arbeitsverhältnisses – wenn auch mit Verspätung – zahl reiche Lohnzahlungen erfolgt ( Ziff. 16). Er habe alles Zumutbare unternom men, um eine vorzeitige Arbeitslosigkeit im Alter von 60 Jahren zu vermei den (Ziff. 18). Sobald er berechtigte Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Ar beitgebers gehabt habe und auch habe haben können , habe er seine ausste henden Lohnforderungen mit Einschreiben vom 6. Juli 2015 mit Nachdruck geltend gemacht ( Ziff. 20 ff.). Dies habe zu r Folge gehabt, dass ihm der Ar beitgeber vorzeitig gekündigt habe, was ihm schliesslich im Zusammenhang mit der Berechnung der massgeblichen Beitragszeit im Sinne von Art. 27 Abs. 2 lit . c AVIG zum Verhängnis geworden sei ( Ziff. 22). Schliesslich be antragte der Beschwerdeführer den Beizug der Verwaltungsakten eines ehe maligen Arbeitskollegen, dessen Ausgangslage sich identisch präsentiert habe und dem offenbar die Insolvenzentschädigung vollumfänglich zugesprochen worden sei. Es gebe keinen sachlich gerechtfertigten Grund zur betreffenden Ungleichbehandlung ( Ziff. 23 ff.). 3. 3.1

Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Ent scheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der Schadenminderungs pflicht

auch während laufendem Arbeitsverhältnis in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hin aus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitge bers geht , wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto

- oder Teilzahlung erfolgt , wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich er scheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 2 9. August 2011 E. 4.2) . 3.2

Aus dem Mahnschreiben vom 6. Juli 2015 ( Urk. 8/12 S. 6) geht hervor, dass damals bereits sämtliche Löhne für das Jahr 2015 und ein Teil des Dezem berlohns 2014 im Gesamtbetrag von rund Fr.

60‘ 0 00.-- brutto ausstehend waren. Vom 1. Januar bis zum 6. Juli 2015 waren

dem Beschwerdeführer laut handschriftlichen Anmerkungen

auf den Kontoauszügen

(Beilagen 18a und 18b zu Urk. 8/13 ) und Angaben in der Beschwerde (Urk.

1 Ziff.

17) le diglich ausstehende Löhne aus

dem vergangenen Jahr

ausbezahlt worden . Unbestritten ist zudem, dass der Beschwerdeführer bis zum 6. Juli 2015

nie schriftlich bei seinem Arbeitgeber interveniert hatte . Mit diesem Zuwarten

verletzte der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht grobfahrläs sig .

3.3

Es liegen sodann keine Umstände vor, die den Beschwerdeführer von der Obliegenheit einer zeitigen Abmahnung entbinden würden. Mit einer Besse rung der Situation konnte der Beschwerdeführer , der erst seit dem 1. Juli 2013 bei der Y.___ AG tätig war, in Anbetracht der hohen Ausstände nicht rechnen , zumal auch andere Mitarbeiter offene Lohnforderungen beim Ar beitgeber hatten und sich die Situation mit Bezug auf die seit Beginn des Jahres 2014 verspätet eingegangenen

Lohnzahlungen immer weiter ver schärfte. So wurde n

laut Angaben in der Beschwerde betreffend das Jahr 2014 der März -L ohn Anfang Mai 2014 , der April-L ohn Mitte Juni 2014 , der M ai-L ohn Mitte Juli 2014 und die Juni- und Juli-L öhne im September 2014 bezahlt. Die nächste n Lohnzahlung en ging en

danach erst wieder im Dezem ber 2014 ein ( Urk.

1

Ziff. 17 ) . Im Laufe des Jahr es 2015 erreichten dann die Lohnausstände ein Ausmass , bei dem unter Anwendung der zu erwartenden Aufmerksamkeit nicht mehr in guten Treuen davon ausgegangen werden konnte, dass kein Forderungsverlust drohte. In dieser Situation durfte der Beschwerdeführer nicht bis zum 6. Juli 2015 mit einer schriftlichen Mahnung verbunden mit der Androhung arbeitsrechtlicher Schritte zuwarten .

Nicht nachvollziehbar ist sodann der sinngemässe Einwand des Beschwerde führers, wonach er mit Einstelltagen der Arbeitslosenversicherung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen, wenn ein Konflikt mit dem Arbeitgeber betreffend die mehrmonatigen Lohnausstände zur Ar beitslosigkeit geführt hätte ( Urk. 1 Ziff. 18). In keinem Zusammenhang mit dem versicherten Risiko der Insolvenzentschädigung steht sodann das wohl verständliche, aber sachfremde Argument, wonach der Beschwerdeführer nicht über die erforderliche Anzahl Beitragsmonate für den (längeren) Bezug von Arbeitslosentaggeldern ver fügt habe

( Urk. 1 Ziff. 18 und Ziff.

22) und die (zuletzt gänzlich fruchtlose) Anstellung deshalb nicht vorschnell aufs Spiel habe setzen wollen . 3.4

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist nicht ersichtlich (vgl.

Urk.

1 Ziff. 2 3. ff.). Wäre einem Arbeitskollegen in einem vollkommen identischen Fall tatsächlich eine Insolvenzentschädigung gewährt worden , wäre dieser Entscheid mit der konstanten Rechtsprechung unvereinbar und der Beschwerdeführer könnte daraus nichts zu seine n Gunsten ableiten, weil die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Anspruch auf Gleich behandlung

im

Unrecht besteht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a mit Hinweisen) , je denfalls nicht erfüllt sind. Vom beantrag t en Aktenbeizug ist deshalb abzuse hen. 4.

Zusammenfassend ist –

mit Blick auf die bu ndesgerichtliche Rechtsprechung –

das lange Zuwarten des Beschwerdeführers mit einer schriftlichen Mah nung bis sich

Lohnausstände von mehr als einem halben Jahr angehäuft hatten , als zumindest grobfahrlässige Verletzung der Scha denminderungs pflicht zu werten.

Demgemäss lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzent schä digung zu Recht ab, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Alfred Gujer - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubOertli