AL.2016.00019

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00019 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Fraefel Urteil vom

31. Januar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Morris Knecht Niklaus Rechtsanwälte Lagerstrasse 14, 8600 Dübendorf gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1977 in Y.___ , war nach ihrer Einreise in die Schweiz im Juni 2013 an verschiedenen Stellen als Fitness Instruktorin tätig ( Urk. 14/3 ).

Nachdem ihr im Herbst 2014 einzelne Stellen gekündigt worden waren ( Urk. 11/61-62), meldete sich die Versicherte a m 3. November

2014 zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 11/56 ) , und am 2 6. November 2014 stellte sie einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 11/54 ).

Nachdem sie jedoch gegen Ende des Jahres 2014 das Fitnessstudio Z.___ , A.___

übern ommen hatte und dieses ab

1. Januar 2015 als s elbständig Erwer bende führte, meldete sie sich Anfang

2015 für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 von der Arbeitsvermittlung wieder ab ( Urk. 11/ 3 2 ).

Die Frage nach der Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 3. November bis 3 1. Dezember 2014 ist Gegenstand des Prozess es N r . AL.2015.00191 in Sachen der Versicherten ( Urk. 15 /1-3).

Am 2. Juni

2015 stellte sie sich erneut für ein Pensum von 100 %

der Arbeits vermittlung zur Verfügung, und am 6. Juni 2015 beantragte sie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Ze it ab dem 1. Juni 2015 ( Urk. 11/55, Urk. 11/57 ). Nach entsprechenden Abklärungen ( Urk. 11/ 5, Urk. 11 /7 ) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfü gung vom 1 4. August 2015 die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab dem 2. Juni 2015 ( Urk. 11/13 ). Daran hielt es nach der erhobenen Einsprache der Versicherten vom 2 0. August

2015 ( Urk.

11/14) mit Entscheid vom 1 5. Dezember 2015 fest ( Urk. 2). 2.

Dagegen liess die Versicherte am 1. Februar 2016 Beschwerde erheben ( Urk.

1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur Neubeurteilung an das AWA zurückzuweisen; eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Leistungspflicht zu bejahen. In formeller Hinsicht beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts vertretung und die unentgeltliche Prozessführung. Mit Eingabe vom 8. März 2016 substantiierte sie den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ( Urk. 7). In der Beschwerdeantwort vom 7. März 2016 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 10). Mit Eingabe vom 1 2. Januar 2017 reichte die Versicherte weitere Unterlagen ein ( Urk. 12 ). Das Sozialversicherungsgericht zog Akten aus dem Prozess Nr. AL.2015.00191 in Sach en der Versicherten bei ( Urk. 15 /1-3), die den Parteien mit dem vorlie genden Urteil zugestellt werden.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit . f des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenz entschädigung , AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeits lose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut bare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzu nehmen. Zur Vermittlungsfäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbei tskraft ent sprechend den persönlichen Verhältnissen währ end de r übli chen Arbeitszeit einzu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitneh mende Person. Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebo tene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.2

Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Per son nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder auf zunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit nehmer vermittelt werden kann beziehung sweise ihre Arbeitskraft in die ser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgebe rin oder ein Arbeitgeber normal erweise verlangt (BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1). Mit der gesetzlichen Schaden minderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zu grunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungs weise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derarti gen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit einer selbständigen Erwerbs tätig keit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungs fähigkeit ver neint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit n icht oder kaum mehr möglich ist

(ARV 2002 Nr. 5 S. 56 E. 2b ). 2.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführer in in der Zeit ab 2. Juni 2015 vermittlungsfähig war.

Der Beschwerdegegner verneint dies im angefochtenen Entscheid zus ammen gefasst damit ( Urk. 2), die Versicherte sei in diesem Zeitraum aufgrund der Führung des Fitnes s studios nicht bereit gewesen, zugunsten einer Vollzeit arbeitsstelle als Arbeitnehmerin auf die selbständige Erwerbstätigkeit zu ver zichten, noch sei sie in der Lage gewesen, daneben eine Stelle im gesuchten Ausmass als Arbeitnehmerin auszuüben. Dies bestreitet die Beschwerdefüh rer in . Auf ihre Einwände ist , soweit erforderlich , im Folgenden einzugehen. 3. 3.1

Die Versicherte übernahm mit Hilfe eines Bankkred ites von Fr. 40‘000.- - ( Urk. 11/12) per 1 5. Dezember 2014 das Inventar, den Innenausbau und den Kundenstamm d es Fitnessstudios Z.___ , A.___ , zum Preis von Fr. 30‘000.- -

sowie ab 1. Januar 2015 auch den entsprechenden Mietvertrag (Kaufvertrag vom 2. Dezember 2014, Urk. 3/6 ). Ab dem 1. Januar 2015 führte sie das Fit nessstu dio als selbständig Erwerbende. Damit verbunden war der Anschluss an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (SVA ) , als s elbständig Erwer bende für die Zeit ab 1. Januar 2015 ( Urk. 11/9) und die Gründung einer Einzelfirma und deren Eintrag im Handelsregister am 1 8. August 2015 ( Urk. 3/7). Bei dieser selbständigen Erw e rbstätigkeit führte die Versicherte als Fitnessleiterin verschiedene marktübliche Kurse wie Pilates und dergleichen durch (Fragebogen für selbständig Erwe rbende vom 9. Juni 2015, Urk. 11 /5; Kursplan , Urk. 11 /6). Im Zeitraum von Juni bis Dezember 2015 wurden dabei an den Werktagen täglich in der Regel mindestens zwei bis vier Kurse durchgeführt, zeitlich unregelmässig verteilt über den ganzen Tag; an den Wochenenden erfolgte der Kursbetrieb in dieser Zeit in etwas vermindertem Ausmass (Handnotizen der Versicherten, Urk. 3/8).

Im Fragebogen vom 4. August

2015 gab die Beschwerdeführerin an ( Urk. 11/7), s ie übe die selbständige Erwerbstätigkeit aus, weil sie sie in die ser Branche schon seit sieben Jahre n arbeite und die Kunden bei ihr bleiben würden. Die Tätigkeit sei auf Dauer ausgerichtet. Sie wolle dabei Gewinne und die Kunden gesund und zufrieden machen. Sie habe sich nur deshalb am 2. Juni 2015 bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, weil sie momen tan auf eine finanzielle Unterstützung der Arbeitslosenversicherung ange wiesen sei. Denn obwohl sie über 100 % arbeite, erziele sie keinen Lohn , sondern verdiene nur so viel, dass es für die Geschäftsmiete und die Kredit rate reiche . Sie könne daher mangels Geld keine Werbung machen für neue Kunden. Falls die Arbeitslosenversicherung sie unterstütze, könne sie Wer bung machen . Nach der Werbung würden sicher neue Kunden kommen und sie könne auf diese Weise einen Gewinn erzielen. Denn alle zufälligen Kun den, welche eine Probe gemacht hätten, hätten gleich Abonnemente gekauft und würden fix bleiben. Denn sie habe ein sehr gutes Feedback als Trainerin. Sie müsse diese Tätigkeit weiter ausüben , da sie Jahresabonnemente verkauft habe . Würde sie aufhören, würde eine Schuld von circa Fr. 60‘000.- -

bleiben . 3.2

Auf die oben dargelegten, klaren, begründeten und nachvollziehbaren Anga ben der Versicherten vom 4. August 2015 ist abzustellen, umso mehr als nach der im Sozialversicherungsrecht geltende n Beweismaxime die soge nannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin und den oben dargelegten Umstände handelte es sich bei der Führung des Fitnessstudios um eine auf Dauer angelegte selbständige Erwer bstätigkeit, bei welcher die Versicherte in einem Umfang von über 100 %

beschäftigt war, was die Ausübung einer normalen Arbeitnehmer tätigkeit zu den üblichen Zeiten klar ausschloss. Eine Aufgabe dieser Tätig keit im massgebenden Zeitraum war den eigenen Angaben der Versicherten zufolge nicht möglich. Auch in der Beschwerde hält die Beschwerdeführerin diesbezüglich fest, das s eine Aufgabe der Tätigkeit aufgrund der wirtschaftli chen Konsequenzen betreffend laufende Kredite und Abonnements weder sinnvoll noch verhältnismässig gewesen wäre. Davon, dass die Beschwerde führerin bei einer möglichen Festanstellung als Arbeitnehmerin im Fitness studio einen Vertreter hätte anstellen können , ist aufgrund der Akten nicht auszugehen . Denn einerseits fehlten der Versicherten aufgrund der schwieri gen finanziellen Lage die notwendige n

Mittel

zur Finanzierung eines oder mehreren Angestellten . Andererseits war die Führung des Fitnessstudios ge mäss den eigenen Angaben der Versicherten von ihrem guten Feedback als Trainerin und damit von ihrem persönlichen Einsatz abhängig. Dementspre chend erfolgte die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 2. Juni 2015 , wie die Beschwerdeführerin selbst ausführte, lediglich mit Blick auf eine vorübergehende finanzielle Unterstützung durch die Arbeitslosenversi cherung , um genügend Geld für Werbung zu haben und auf diese Weise neue Kunden gewinnen zu können. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt jedoch nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit un mittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derar tigen, nicht versicherten Risiken.

Was die persönlichen Arbeitsbemühungen betrifft, hat die Versicherte im Frühjahr 2015 nach eigenen Angaben keine solchen getätigt , weil sie selb ständig erwerbstätig war ( Urk. 11/45). Erst nach ihrer Wiederanmeldung am 2. Juni 2015 bemühte sie sich wieder um Arbeitsstellen. Dieser Umstand allein kann jedoch aufgrund der gesamten, oben dargelegten Umstände nicht als tatsächlicher Wille zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung gewertet werden. Weitere s tichhal tige und subst antiierte Einwände, welche die obige Beurteilung in Frage stellen würden, brachte die Versicherte nicht vor. Zur Vermeidung von Wie derholungen kann auch auf die zutreffenden Ausführungen der Beschwerde gegnerin im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. 3.3

Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin für den gesamten massgebenden Zeitraum ab 2. Juni 2015 zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 4.

4.1

Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) sind erfüllt ( Urk. 9) . Der Beschwerdeführerin ist daher Rechts anwalt Morris Knecht , Dübendorf , als unentgeltlicher Rechtsve rtreter für das vorliegende Ver fahren zu bestellen .

Das Verfahren ist k ostenlos, weshalb das Gesuch der

Beschwerdeführer in um Gewährung der unentgeltli chen Prozessführung (Urk. 1 ) gegenstandslos ist. 4 .2

Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter steht eine E ntschädigung zu, welche nach Art. 61 lit . g

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts ( ATSG ) in Verbindung mit § 34 GSVGer

ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierig keit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen ist .

Die unentgeltliche Rechtsvertretung hat d em Gericht eine detaillierte Zusammen stellung über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen einzureichen; unterlässt sie dies, wird die Entschädigung v om Gericht nach Ermessen festge setzt ( § 7 Abs. 2 in Verbindung mit § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht, GebV

SVGer ). Unnöti ger oder geringfügiger A ufwand wird ausserdem nicht ent schä digt ( § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 GebV

SVGer ).

D e r unentgeltliche R echtsvertreter der Be schwerdeführerin, Rechtsanwalt

Morris Knecht , reichte dem Gericht am 2 3. Januar 2017 die Honorarnote ein. Dieser ist für das Verf assen und Einreichen der rund 10 seitigen Beschwerde mit Beilagen ( Urk. 3 ) und des Formulars zur Abklärung der prozessualen Be dürftigkeit ( Urk. 7-9) ein Zeitaufwand von 20 Stunden und 45 Minuten zu entnehmen, was beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 220.- -

eine Honorarforderung von Fr. 4‘930.20 ergeben würde (mit Mehrwertsteuer) . Der geltend gemachte Zeitaufwand ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie insbesondere auch mit Blick auf den praxisgemäss bei vergleichbaren Verfahren anerkannten Auf wand überhöht. Der Sachverhalt ist aufgrund der Abklärungen der Be schwerdegegnerin und der ausführlichen Angaben der Versicherten vom 4. August 2015 ( Urk. 11/7) übersichtlich und weitgehend unbestritten; die materielle Argumentation in der Beschwerdeschrift umfasst drei Seiten ( Urk. 1 S. 7-9). In Würdigung der gesamten Umstände erscheint ein Zeitauf wand von 10 Stunden als angemessen, was beim gerichtsüblichen Stunden ansatz von Fr. 220.-- unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und allfäl ligen Barauslagen gerundet zu einer Parteientschädigung von Fr. 2‘5 00.-- führt. Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 1. Februar 2016 wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Morris Knecht, Dübendorf, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt. und erkennt sodann: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter de r Beschwerdeführer in , Rechtsanwalt Morris Knecht, Dübendorf, wird mit Fr. 2'500.--

(inkl. B arauslagen und MWSt ) aus der Ge richts kasse entschädigt. Die Beschwerdeführer in wi rd auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinge wiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Morris Knecht unter Beilage einer Kopie von Urk. 15/1-3 - Arbeitslosenkasse syndicom

unter Beilage einer Kopie von Urk. 15/1-3 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sowie an: - Gerichtskasse 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbin dung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schwei zerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigFraefel