AL.2015.00276

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00276 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Fraefel Urteil vom

30. November 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt Stieger + Schütt Rechtsanwälte Steinberggasse 54, 8400 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse IAW Lagerhausstrasse 9, 8400 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1973, war ab 1. Juni 2007 bei der Y.___ AG als Aussendienstmitarbeiter

angestellt (Urk. 8/4). Nach dem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am

3. Februar 2015 per Ende Mai 2015 gekündigt hatte, jedoch in der Folge die Gültigkeit der

Kündigung unklar respektive umstritten war, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis erneut am

26. Mai 2015 per Ende August 2015 (Urk. 7/2, Urk. 8/8-9) . Danach lösten der Versicherte und die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Aufhebungsvertrag vom

20. Juli 2015 in gegenseitigem Ein v ernehmen rückwirkend per Ende Juni 2015 auf (Urk. 8/10).

Am 2. Juni 2015 meldete sich d e r Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt lungszentrum (RAV) Z.___

zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8 /1), und am

24. Juni 2015 stellte er Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Juni 2015 (Urk. 8/2).

Mit Verfügung vom

28. September 2015 (Urk. 7/ 1) stellte ihn die Arbeitslosenkasse IAW

wegen selbstverschuldet er Arbeitslosigkeit für d ie Dauer von 23 Tagen ab 1. Juli 2015 in der Anspru chsberechtigung ein. Daran hielt sich nach ergangener Einsprache vom 29. Oktober 2015 (Urk. 7/2) mit Entscheid vom 1 2. November 2015 fest (Urk. 2). 2.

Dagegen liess der Versicherte am

14. Dezember 2015 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventua liter sei die Dauer der Einstellung herabzusetzen. Mit Beschwerdeantwort vom 2 2. Januar 2016 (Urk. 6) schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2.

Die Beschwerdegegnerin stützt sich in den angefochtenen Entscheiden (Verfü gung vom 28. September 2015, Urk. 7/1, Einsprach e entscheid vom 1 2. Novem - ber 2015, Urk.

2) zwar auf den in Frage kommenden Einstellungstatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG), verbindet diesen jedoch mit dem konkurrierenden Einstellungstatbestand des Verzichts auf Lohn- und Entschädigungsansprüche (Art. 30 Abs. 1 lit . b AVIG). Aufgrund dieses Mangels in der Begründung wurde der bereits im Einspracheverfahren vertretene Beschwerdeführer nicht irregeführt. Das rechtliche Gehör ist somit gewahrt, was unbestritten ist. 3 .

3 .1

Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zustän digen Arbeits amtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu ver meiden oder zu verkürzen. 3 .2

Nach Art. 30 Abs. 1 lit .

a AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchs - berechtigung ei nzustellen, wenn sie durch eige nes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als sel bstverschuldet, wenn die versi cherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesi chert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit .

der Ver ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIV).

Wer eine Kündigung, welche die gesetzliche Frist missachtet, akzeptiert, verzichtet nicht auf Lohnansprüche, sondern auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses . Dies fällt unter den Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG, Art. 44 Abs. 1 lit . b A V I V; Urteil des Bundesgerichts C 135/02 vom 10. Februar 2003, E. 1.3.1) . 3 .3

Zur Beurtei lung der Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle ist Art. 16 AVIG heranzuziehen, wonach grundsätzlich jede Arbeit zumutbar ist (Abs. 1), es sei d enn, einer der in Abs. 2 lit . a bis i abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände ist gegeben (Urteil des Bundesgeri c hts C 348/ 00 vom 21. Februar 2001 E. 1a und E. 2d). Unzumutbar ist unter anderem eine Arbeit, die dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesund heitszustand des Versicherten nicht angemessen ist (Art. 16 Abs. 2 lit . c AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Zumutbarkeit zum Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz strenger zu beurteilen als die Zumutbarkeit zur Annahme einer neuen Stelle (BGE 124 V 234 E. 4b/ bb mit Hinweisen). Ein schlechtes Arbeits klima oder Spannungen zwischen der versicherten Person und Arbeitskollegen oder Vorgesetzten jedenfalls begründen noch keine Unzumutbarkeit (vgl. BGE 124 V 234 E. 4 b/ bb mit Hinweis). Sie können allenfalls im Rahmen der Ver schuldensbeurteilung Berücksichtigung finden (SVR 1997 ALV Nr. 105 S. 324 E. 2a und Urteil des Bundesgerichts C 133/03 vom 29. Oktob er 2003 E. 3.2).

Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen (Art. 16 Abs. 2 lit . c AVIG) muss nach der Rechtsprechung durch ein eindeutiges ärztliches Zeugnis (oder allen falls andere geeignete Beweismittel) belegt sein. Aus Gründen der Rechtssicher heit darf sich die Arbeitslosenkasse nicht mit blossen Behauptungen begnügen, sondern benötigt vielmehr zweckdienliche Beweismittel, welche primär die ver sicherte Person im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht bei der Abklärung des Sachverhalts beizubringen hat (BGE 124 V 234 E. 4b/ bb; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_742/2013 vom 27. November 2013 E. 4.1). 3 .4

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30

Tage bei mittelschwerem und 31

bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV). 4 . 4 .1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) im Wesentlichen damit, die Arbeitgeberin habe dem Versicherten (wahlweise) die Wieder auf nahme der Arbeit für die Zeit ab dem 1. Juni 2015 oder die vorzeitige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses angeboten. Der Versicherte, der gemäss den medizinischen Akten in der Zeit ab dem 1. Juni 2015 voll arbeitsfähig gewesen sei, habe sich für den Aufhebungsvertrag entschieden. Mit dem Verzicht auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses habe er die Arbeitslosigkeit selber ver schuldet. 4 .2

Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, er sei psychisch krank geworden, weil er am Arbeitsplatz bei der Y.___ AG gemobbt und schikaniert worden sei. Ab dem 2 2. August 2014 sei er krank geschrieben gewesen. Nachdem die Gültigkeit der ersten Kündigung der Arbeitgeberin vom 3. Februar 2015 umstritten gewesen sei, habe diese vorsorglich am 26. Mai 2015 nochma ls die Kündigung ausgesprochen, dies jedoch nur für den Fall, dass die Kündigung vom 3. Februar 2015 gerichtlich als nichtig qualifiziert würde . Unter dem Druck dieser Unsicherheit habe er in die Aufhebungsvereinbarung eingewilligt . S ein Hausarzt Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, habe im Arztzeugnis vom 1. Juni 2015 seine Arbeitsfähigkeit bezüglich einer Tätigkeit im Innendienst am alten Arbeitsplatz verneint. 5. 5.1

Vorab sind die Umstände, welche der Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegen, kurz darzulegen.

Nach der Kündigung des Arbeitsverhältniss es durch die Arbeitgeberin vom 3 . Februar 2015 per Ende Mai 2015 (Urk. 8/8) teilte der Beschwerdeführer der Arbeitgeberin am 30. April 2015 mit, die Kündigung sei nichtig (Urk. 7/2 Bei lage 5). Im Antwortschreiben vom 20. Mai 2015 (Urk. 7/2 Beilage 6) machte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer zur gütliche n Regelung ein letztes Ange bot, gemäss welchem er wahlweise entweder den beigelegten Aufhebungsver trag

– mit welchem das Arbeitsverhältnis per Ende Mai 2015 aufgelöst worden wäre – bis am

25. Mai 2015 unterzeichnet zu retournieren oder aber am Montag

1. Juni 2015 08.00 Uhr in ihren Räumlichkeiten in

B.___ wieder zum Arbeits dienst zu erscheinen hatte . Weiter führte sie aus, a ufgrund einer betrieblichen Vakanz könnten s eine Dienst e zurz eit für gleichwertige und zumutbare Tätig keiten am Hauptsitz der Y.___ AG mehr denn je gebraucht werden; a uch gemäss dem Arbeitsvertrag sei dieses Vorgehen erlaubt, da dem Arbeitnehmer danach auch andere Aufgaben (als eine Aussendiensttätigkeit) übertragen wer den könn t en. Unter dem Titel „ 2. Kündigungsschreiben für den Fall einer recht lichen Auseinandersetzung“ kündigte die Arbeitgeberin sodann am 26. Mai 2015 das Arbeitsverhältnis per Ende August 2015 (Urk. 8/9). In der Folge erschien der Versicherte in der Zeit ab dem

1. Juni 2015 bei der Y.___ AG nicht mehr zur Arbeit. Vielmehr vereinbarte er mit ihr am

20. Juli 2015 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in gegenseitigem Einvernehmen per Ende Juni 2015 (Urk. 8/10). 5.2 5.2.1

Gemäss dieser unbestrittenen Aktenlage gab die Arbeitgeberin dem Beschwerde führer die freie Wahl, das Arbeitsverhältnis entweder bis Ende August 2015, dem Ende der zweiten Kündigungsfrist, fortzusetzen oder aber vorzeitig mittels eines Aufhebungsvertrag s aufzulösen. Die Einwände, die der Versicherte dage gen vorbringt, sind weder stichhaltig noch substantiiert. Insbesondere war bei diesem Ablauf der Ereignisse die Frage nach der Gülti gkeit der ersten Kündi gung vom 3 . Februar 2015 belanglos. Und die Kündigung vom 26. Mai 2015 war entgegen der Auffassung des Versicherten definitiv und unbedingt, woran das Motiv dafür, nämlich dass sie vorsorglich mit Blick auf allfällige (zukünf tige) rechtliche Auseinandersetzung en erfolgte, nichts ändert. Mit seinem Ver halten, nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen, und mit der Einwilligung in Auf hebungsvertrag

war der Tatbestand der selbstverschul deten Arbeitslosigkeit grundsätzlich erfüllt . 5.2.2

Zu prüfen bleibt die Frage, ob dem Versicherten das Verbleiben am Arbeitsplatz in der Zeit ab dem 1. Juni 2015 zumutbar gewesen wäre (Art. 44 Abs. 1 lit . b AVIV).

Bezüglich der geltend gemachte n Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Grün den beruft sich der Versicherte auf d as Arztzeugnis von Dr. A.___ vom 1. Juni 20 15 (Urk. 11/1), gemäss welchem er seit dem 2. September 2014 wegen Erkrankung in seiner Behandlung stand und es „aus diesem Grund“ für ihn unzumutbar sei, die Arbeit bei

der bisherigen Arbeitgeber in im Innendienst wie der aufzunehmen. Dieses Arztzeugnis erfüllt indessen die rechtsprechungsge mäss en Erfordernisse an ein eindeutiges und aussagekräftiges Arztzeugnis nicht, ist doch schon nicht nachvollziehbar, weshalb der Versicherte die Arbeit bei

der bisherigen Arbeitgeberin nicht trotz der ärztlichen Behandlung aufnehmen konnte . Zudem ist es trotz der konkret gehaltener Aussa ge über die Arbeitsun fähigkeit „im Innendienst“ in keiner Weise begründet. Im Übrigen war Dr. A.___ bezüglich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten aus psychischen Gründen – worum es sich gemäss der Aktenlage unbest r ittenermassen handelt e (Bericht von Dr. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. Mai 2015, Urk. 11/2; Urk.

1) – in fachmedizinischer Hinsicht gar nicht zuständig. Unter Berücksichtigung dieser Umstände und der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 12 5 V 351 E. 3b/cc mit Hinweisen), kommt dies em Arztzeugnis keinerlei Beweiswert zu (BGE 134 V 231 E. 5.1). Dies gilt umso mehr, als der Versicherte gemäss dem ausführlichen und inhaltlich unbestritten gebliebenen Bericht von Dr. C.___ vom 9. Mai 2015 (Urk. 11 /2) spätestens ab

dem 1. Juni 2015 wieder uneinge schränkt arbeitsfähig war, auch im angestammten Beruf . Daran ändert entgegen der Auffassung des Versicherten der Umstand nichts, dass Dr. C.___ aufgrund von anamnestischen Angaben des Versicherten, wonach das bisherige Arbeits verhältnis per Ende Mai 2015 zu Ende gehe, die Formulierung betreffend die Arbeitsfähigkeit entsprechend angepasst hat. Somit ist der Einwand des Ver sicherten, dass ihm die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses in der Zeit ab 1. Juni 2015 aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar gewesen sei, unbegründet. Von weiteren Abklärungsmassnahmen in diesem Zusammenhang sind keine neuen entscheidwesentlichen Aufschlüsse zu erwarten, weshalb darauf verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigun g; BGE 136 I 229 E. 5.3). Das Gleiche gilt für Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich Mob bings und betrieblicher Spannungen bei der bisherigen Arbeitgeberin. D iesbe züglich belässt er es bei bloss en allgemeingehaltenen Behauptungen. Mangels einer Substantiierung kann er daher auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, umso weniger, als nach

der Rechtsprechung e in schlechtes Arbeits klima oder Spannungen zwischen der versicherten Person und Arbeitskollegen oder Vorgesetzten noch keine Unzumutbarkeit begründen . Für die dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. Juni 2015 angebotene Arbeit konnte sich die Arbeitgeberin im Übrigen auf Art. 1 des Arbeitsvertrags vom 2 8. März 2011 (Urk. 8/7) stützen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeit oder der damit verbu ndene Arbeitsweg (Art. 16 Abs. 2

lit . f AVIG) dem Versicherten nicht zumutbar gewesen wären, sind nicht ersichtlich . Auch diesbezüglich wurde die Unzumutbarkeit nicht substan t iiert. 5.3

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Gründe vorliegen, welche die dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. Juni 2015 angebotene Arbeit ausnahms weise als unzumutbar erscheinen lassen. Nachdem der Beschwerdeführer somit auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis Ende August 2015 ohne stichhaltige Gründe verzichtet und dadurch die Kündigungsfrist verkürzt hat, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin ihn wegen selbstverschul deter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat (Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG). 6 .

Ein schweres Verschulden liegt gemäss Art. 45 Abs. 4 AVIV vor, wenn die ver sicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (lit . b). Die Beschwerdegegnerin hat das Verschulden des Beschwerdeführers als mittelschwer eingestuft und die Einstellungsdauer im hierfür geltenden Rahmen im mittleren Bereich auf 23 Tage festges etzt. Damit hat sie den beson de ren Verhältnissen des Beschwerdeführer s und den übrigen Umständen aus rei chend Rechnung getragen und ihr Ermessen korrekt ausgeübt. Dies gilt selbst dann, wenn am Arbeitsplatz gewisse Spannungen vorhanden gewesen wären. Die Verfügung vom 1 6. September 2015, mit welcher der Versicherte wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen im Zeitraum vor Eintritt der Arbeitslosigkeit für 10 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (Urk. 8/18), gibt entgegen dessen Auffassung keinen Anlass für eine noch wei tere Reduktion der Einstelldauer, umso weniger als es sich dabei um einen anderen Einstellungstatbestand handelt, welcher vorliegend nicht zur Diskus sion steht.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt - Arbeitslosenkasse IAW - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr ündung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber GrünigFraefel