AL.2015.00274

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00274 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

20. Juni 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1954, gelernter Maler/Tapezierer, meldete sich a m 11 . Sep tember 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Anmeldebe stätigung vom 1 1. September 2014, Urk. 7/ I/1) und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2014 (Urk. 7/ I/2). Mit Kassenverfügung vom 2 7. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslo sen entschädigung ab dem 1 1. September 2014, da der erzielte Verdienst die Mindestgrenze von Fr. 500.-- nicht erreiche

(Urk. 7/I/3). Die dagegen vom Ver sicherten am 2 9. Juni 2015 erhobene Einsprache (Urk. 7/I/4; vgl. auch ergän zende Einsprachebegrün dung vom 1 4. Juli 2015, Urk. 7/ I/6) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1 2. November 2015 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 1 1. Dezember 2015 Beschwerde und bean tragte sinngemäss, der angefochten e Einsprachee ntscheid sei aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigu ng ab dem 1 1. September 2014

sei zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3 0. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwer deführer am 2. Februar 2016 angezeigt wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG

haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent schei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen kann unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Unt ernehmensent scheidungen auch oh ne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsre gistereintrag möglich sein. Allerdings muss in solchen Einzelfällen eine tat sächliche, massgebende Einflussnahme auch nachgewies en werden können (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [ seco ], B18). 1 .3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 2 55/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Personen, welche gemäss Liquidationsbeschluss weiterhin für die Firma in Liqui dation tätig sind, das heisst die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse für die Liquidation beibehalten, haben in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören.

Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Hand elsregister . Eine beschlossene oder angeordnete Liquidation ist kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen

(AVIG-Praxis ALE, B29; Urteil des Bundesgerichts 8C_850/2010 vom 2 8. Januar 2011 E. 4.2). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1 1. September 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründete d ie Verneinung eines Anspruchs

auf Arbeits losenentschädigung

im angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung

innegehabt habe, weshalb vorliegend näh er zu prüfen gewesen sei, ob er tatsächlich einen Lohn bezogen habe. Aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Dokumente sei der Lohnfluss

nicht schlüssig nachgewiesen, wobei er zuvor mehrfach vergeblich gebeten worden sei, diesbezüglich weitere Unterlagen einzureichen. Überdies habe er immer auf die Belange der Y.___ GmbH, die seit Juni 2014 in Liquidation sei, Einfluss nehmen können und sei seit dem 1. Dezember 2014 auch wieder als Geschäftsführer sowie als Liquidator der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen. Aufgrund d er analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG habe er deshalb rechtsprechungsgemäss ohnehin keinen Anspruch auf Arbeits losenentschädigung (Urk. 2 S. 3-5). 2.3

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er den Lohn bei der Y.___ GmbH jeweils bar über das Kontokorrent bezogen habe, wie dies in der Schweiz in vielen Einzel- und Kleinunternehmen der Fall sei. Er habe zu keinem Zeitpunkt einen unverhältn ismässig hohen Lohn versichert, sei nie arbeitslos gewesen, habe die Steuern privat wie auch für die Firma immer korrekt deklariert und bezahlt. Es sei unverständlich, wenn ein Lohnausweis und die Steuern der letzten Jahre f ür das Schweizer Sozialwesen für die Arbeitslosenentschädigung nicht massgebend sei en . Weiter sei noch hervorzu heben, dass er seit dem 2 7. November 2014 (richtig: 1. Dezember 2014) als Liquidator der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei, da Z.___ wieder im Angestelltenverhältnis bei einer anderen Unter nehmung tätig sei (Urk. 1). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 2 5. Februar 2011 von Z.___, die damals als Geschäftsführerin der Y.___ GmbH im Han delsregister eingetragen war (Urk. 8/II/2), per 1. März 2011 als Maler eingestellt wurde (Urk. 3/1) . Mit Schreiben vom 2 8. März 2014 kündigte Z.___ dieses Anstellungsverhältnis auf den 3 0. Juni 2014, da die Firma aufgelöst, ke i ne Mitarbeiter mehr beschäftigt und keine geschäftliche Aktivität mehr geleistet würden (Urk. 3/2). 3.2

Wie die Beschwerdegegneri n zutreffend feststell te (Urk. 2 S. 3-5 und Urk. 6 S. 2-3), enthält die vorliegende Dokumentation jedoch zahlreiche Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH (heute: in Liquida tion) seit de ren Gründung am 1 9. Februar 2002

– und insbesondere auch über den 3 0. Juni 2014 hinaus –

ununterbrochen eine arbeit g eberähnliche Stellung innehat te und dass dessen Bef ugnisse sehr viel weiter gingen, als diejenigen eines gewöhnlichen Angestellten. 3.3

Wie sich dem Handelsregisterauszug entnehmen lässt (Urk. 8/II/2; vgl. auch www.zefix.ch

), wurde der Beschwerdeführer n ach der Gründung der Y.___ GmbH am 1 9. Februar 200 2, deren Zweck in erster Linie der Betrieb eines Malergeschäfts ist, gemeinsam mit

A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Am 25. Februar 2011 schieden

A.___ und der Beschwerdeführer zwar aus der Gesellschaft aus und ihre Unterschriften erloschen, woraufhin

Z.___, die Schwiegertochter des Beschwerdeführers (Urk. 7/I/9/48), als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsre gister eingetragen wurde. Nach dem die Gesellschaft mit Beschluss der Gesell schafterve rsammlung vom 2 7. Juni 2014 aufgelöst worden war, wurde der Beschwerdeführer per 1. Dezember 2014 dann allerdings

erneut

als Geschäfts führer sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetra gen . Bis zum heutigen Tag (Stand: 1 6. Juni 2016) wurde die Y.___ GmbH im Handelsregister nic ht gelöscht. 3.4

Das Kontokorrent

der Y.___ GmbH bei der B.___ Bank AG mit der Nummer 16 1.139. 905.08 lautete

sodann auch in den Jahre n

2012 und 2013 auf die Adresse c/o A.___ / X.___, der Beschwerdeführer konnte auf diesem Konto

weiterhin Privatbezüge tätigen

(vgl. Urk. 8/II/6, Urk. 8/II/7 und Urk. 8/II/8), und er führte dieses Kontokorrent auch als Vermögenswert in seiner Steuererklärung des Jahres 2014 auf (Urk. 7/I/9/13). Zudem tätigte er im Jahr 2013 über das

Konto der Y.___ GmbH

bei der C.___ mit der Nummer 3874.186 ebenfalls

Privatbezüge (vgl. Urk. 8/II/8 und Urk. 8/II/11). 3.5

Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberbescheinigung en vom 1 1. September 2014 (Eingangsdatum bei der Beschwerdegegnerin : 16. September 2014,

Urk. 8/II/1) und vom 6. O ktober 2014 (Eingangsdatum: 19. No vember 2014,

Urk. 8/II/5) selbst unterzeichnet . E rst später wurde der Beschwer de gegnerin noch eine von Z.___ unterzeichnete Arbeit geber bescheinigung vom 6. Oktober 2014 (Eingangsdatum: 2 2. Januar 2015,

Urk. 8/II/3) nachgereicht. 3.6

Schliesslich erklärte

Z.___ in ihrem eigenen Antrag auf Arbeits losenent schädigung vom 2 3. Oktober 2014, mit dem sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 1. Oktober 2014 erhob,

dass sie zuletzt vom 8. November 2007 bis zum 2 8. Februar 2011 beim D.___ gearbeit et, in der Folge ihren Ehemann bei einem Ausland aufenthalt begleitet habe und seit November 2011 bis jetzt Mutter und Hausfrau sei. Dabei erwähnte sie nicht, d ass sie seit dem 2 5. Februar 2011 als Geschäfts führerin der Y.___ GmbH tätig gewesen sei

(vgl. Urk. 8/II/4).

Der Beschwer deführer seinerseits gab im Schreiben vom 3. November 2015 zuhanden der E.___ Rechtsschutz Versicherung A G sodann an, dass er im Jahr 2013 der ein zige Angestellt e der Y.___ GmbH gewesen sei (Urk. 7/I/9/2; vgl. dazu etwa auch die Position Personalaufwand in der Erfolgsrechnung der Y.___ GmbH vom 3 1. Deze mber 2013, Urk. 9/III S. 299, und den Lohnausweis des Beschwer deführers von 2013, Urk. 9/III S. 365). 3 .7

Aufgrund des Gesagten ist somit

- nach dem im Sozialversicherungsrecht übli chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 7 E. 3c/ aa)

davon auszugehen, d ass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH über den 1. März 2011 hinaus, als er von Z.___ als Maler an ge stellt wurde (Urk. 3/1), massgeblich Einfluss auf die Unternehmens entschei dungen

nehmen konnte . Im Weiteren hat er die arbeit geber ähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH

überwiegend wahrscheinlich auch nach dem 3 0. Juni 2014, als sein Anstellungsvertrag endete (Urk. 3/2), nicht definitiv aufgegeben. Nicht von Belang ist dabei, dass die Gesellschaft mit Beschluss der Gesellschaf terversammlung vom 2 7. Juni 201 4 aufgelöst wurde (Urk. 8/I/4). Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der dar gelegten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt (vgl. E. 1.3), bestand weiter.

Der Beschwerdeführer machte überdies davon im Oktober 2014 auch Gebrauch, als er für die Y.___ GmbH in Liquidation

noc h Maler arbeiten ausführte (vgl. Urk. 8/II /12). 4.

Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1 1. September 2014 daher zu Recht ver neint.

Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl