AL.2015.00260

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00260 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Brugger Urteil vom

13. Juli 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe Christe & Isler Rechtsanwälte Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1992, meldete sich am 29. Mai 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Ar b eitsvermittlung an (Urk. 6/16) und stellte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zü rich (ALK) den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 29. Mai 2015 (Urk. 6/10 Ziff. 2).

Der Versicherte

führte auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung als letzte Arbeitgeberin die Z.___ GmbH in A.___ an (Urk. 6/1 0 Ziff. 14) und reichte der ALK Lohnabrechnungen der Z.___ GmbH (Urk. 6/2-3) ein.

Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 (Urk. 6/23) verneinte die ALK, dass ab dem

29. Mai 2015 ein Anspruch

auf Ar beitslosenentschädigung bestehe . Die dagegen am 27. Juli 2015 vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 6/28, Urk. 6/32, Urk. 6/38) wies die ALK mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 ab (Urk. 6/41 = Urk. 2). 2.

2.1

Der Versicherte erhob am 25. November 2015 Beschwerde gegen den Ein - sprache entscheid vom 23. Oktober 2015 (Urk. 2). Er beantragte, es sei ge stützt auf die der ALK eingereichten Lohnabrechnungen der versicherte Ver dienst zu bestimmen, und es sei die ALK bei Erfüllung der weiteren Anspruchs voraussetzungen anzuweisen, ihm die entsprechenden Arbeitslosentaggelder auszuzahlen. Eventuell sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die ALK anzuweisen, die Abklärungen in Bezug auf den versicherten Verdienst und allfällige weitere Anspruchsvoraussetzungen zu ergänzen und danach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu entscheiden (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2). Des Weiteren sei dem Versicherten die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person seines Rechtsvertreters zu bewilligen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4). 2.2

Mit Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2015 (Urk. 5) beantragte die ALK die Abweisung der Beschwerde.

Am 17. Februar 2016 (Urk.

10) reichte der Beschwerdeführer dem Gericht das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk.

11) mit einem Be leg (Urk.

12) ein. Mit Verfügung vom 19. Februar 2016 wurde dem Beschwer deführer die Beschwerdeantwort zugestellt (Urk. 13).

A m 24. März 2016 (Urk. 18) reichte der Beschwerdeführer

weitere Akten (Urk. 19/1-2) ein. Am 6. Juni 2016 (Urk.

21) liess die Beschwerdegegnerin dem Gericht zusätzliche Akten (Urk. 22/44-57) zukommen. Der Beschwerdeführer nahm am 15. Juni 2016 (Urk. 25), die Beschwerdegegnerin am 20. Juni 2016 (Urk. 27) zu den neu eingereichten Akten Stellung.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit . b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein Befreiungs grund nach Art. 14 AVIG gegeben ist. 1.2

Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1.3 1.3.1

Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Mo naten eine beitragspflich tige Beschäftigung ausgeübt hat . Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhin dert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden In dizes für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäfti gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_ 387/2015 vom 11. August 2015 E. 3 und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2). 1.3.2

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlun g en bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Ein tragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innege habt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001). 1.4

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug . Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbe zug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 .

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3 von Art. 23 AVIG, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt ei nes anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitka lender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 2.

2.1

Die Bes chwerdegegnerin begründete ihren Entscheid dahingehend,

falls in Fäl len, die weitergehende Abklärungen bedingten, Bank- oder Postbelege beige bracht werden könnten, sei en damit der Lohnfluss und die Ausübung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen. Falls der Lohn hin gegen bar bezogen worden sei, könnten das bei der Steuerverwaltung mit Lohn ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher - jeweils in Verbi ndung mit einem entsprechenden I ndividuellen Kontoauszug der AHV - als Nachweis für den Lohnbezug akzep tiert werden (Urk. 2 S. 3 E. 2 unten).

Zwar sei es denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen habe, auch durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachzuweisen vermöge . Der Lohnfluss lasse sich allerdings allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbe stätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Sol che Dokumente stellten lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahr heitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Angaben machen könne . Ergäben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rück schlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liege Be weislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung mangels eines bestimmbaren versicherten Verdienstes verneint werden müsse (S. 4 oben).

Der Beschwerdeführer und die Z.___ GmbH hätten angegeben, dass der Beschwerdeführer die Löhne in bar bezogen habe. Dies widerspreche den Anga ben auf den Lohnabrechnungen. Daher und da der Beschwerdeführer der Bruder des Gesellschafters und Geschäftsführers der Z.___ GmbH sei, liege ein Zweifelsfall vor. Aus dem I ndividuellen Kontoauszug der AHV vom 1. Juli 2015 sei kein über die Z.___ GmbH erzieltes Einkommen erkennbar, obwo hl die Gesellschaft dies auf der Arbeitgeberbescheinigung so deklariert habe . Der Beschwerdeführer vermöge eine beitragspflichtige Beschäftigung - und damit einen allfälligen Lohnbezug - nicht nachzuweisen. Der Nachweis gelinge ihm auch nicht anderweitig. Zum einen fehle es an entsprechenden Steuerunterla gen, zum anderen seien die nachgereichten Barlohnquittungen schon deswegen nicht beweiskräftig, da sie undatiert seien (S. 4 Mitte). 2.2

Der B eschwerdeführer brachte vor, trotz der Bezeichnung des zwischen ihm und der Arbeitgeberin abgeschlossenen Vertrages als „Agenturvertrag“ sei er nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) eindeutig als Arbeitnehmer zu betrachten. Er sei gegenüber der Arbeitgeberin weisungsgebunden gewesen und habe einzig für diese und für keine weiteren Firmen gearbeitet. Namentlich hätten auch keine direkten Agenturverträge mit Versicherungsgesellschaften bestanden. Den Lohn habe er ausnahmslos von der Z.___ GmbH erhalten. Gemäss Rechtsprechung zählten Agenten grundsätzlich zu den unselbständig Erwerbenden. Gegenteilig sei allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Agent in eigenen Geschäftsräumlichkeiten einen Be trieb mit Angestellten führe und dadurch ein echtes Unternehmerrisiko trage. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3).

Die Arbeitgeberin habe es offensichtlich bis jetzt unterlassen, für eine ord - nungs gemässe Anmeldung des Beschwerdeführers bei den Sozialversiche rungen zu sorgen (Urk. 1 S. 5 Ziff. 6). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob er innerhalb der Rahmenfrist für die Beit ragszeit vom 29. Mai 2013 bis 28. Mai 2015 wäh rend insgesamt mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und ob er hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer gab auf dem am 2

9. Mai 2015 unterzeichneten

Antra g auf Arbeitslosenentschädigung an, das Arbeitsverhältnis mit der Z.___ GmbH habe vom 1. Januar 2014 bis 30. April 2015 gedauert . Weiter gab er an, d ie Arbeitgeberin habe ihm am 30. April 2015 wegen nicht erbrachter Leistung und aus strategischen Gründen auf den 31. Mai 2015 gekündigt . Der letzte ge leistete Arbeitstag sei am 30. April 2015 gewesen (Urk. 6/10 Ziff. 16 und 18 - 20). 3.2

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin zudem ein nicht datiertes Kündigungsschreiben der Z.___ GmbH (Urk. 6/4) ein . Die Arbeitgeberin erklärte darin; „H iermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis mit der Z.___ GmbH vom 01.01.2014 bis 30.04.2015. Wir bedanken uns für die geleistete Arbeit, für die Zukunft wünschen wir Ihnen alles Gute und hoffen, dass Sie bald eine Stelle finden. Wir bedauern, Ihnen keinen bess eren Bescheid geben zu können . “

3.3

Der Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH und Bruder des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 6/9

S. 1 Ref . Ziff. 1, Urk. 6/13 S. 2), gab a uf der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Juni 2015 an, der Beschwerdeführer habe

als Finanzberater für die Gesellschaft

gearbeitet . Das Arbeitsverhältnis habe vom

1. Januar 2014 bis 30. April 2015 gedauert (Urk. 6/5 Ziff. 2-3). Die Kündigung sei aus strategischen Gründen erfolgt . Der letzte Monatslohn habe Fr. 12‘000.-- be tragen (Urk. 6/5 Ziff. 13 und 17). 3.4

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin im Weiteren Lohnabrech nungen der Z.___ GmbH für die Monate April 2014 bis und mit April 2015 (Urk. 6/2-3) ein. Auf den A brechnungen ist vermerkt, dass der jeweilige

Nettolohn auf ein Konto der B.___ in C.___

überwiesen worden sei.

In den Lohnabrechnungen wird sodann ein fixer Monatslohn von Fr. 4‘000.-- zuzüglich der im jeweiligen Monat erzielten Provisionen ausgewiesen . 3.5

Die Beschwerdegegnerin hielt in einer Notiz vom 25. Juni 2015 fest, der Be schwerdeführer

sei an diesem Tag

an ihrem Schalter erschienen. Er habe ange geben, dass er die Lohnzahlung bar erhalten habe (Urk. 6/14). 3.6

Zudem liegt eine handschriftliche Notiz

von D.___

vom 25. Juni 2015 mit dem Titel: „Lohnzahlungen in Bar“ vor. Der Geschäftsführer

und Bruder des Beschwerdeführers bestätigte darin, dass der Beschwerdeführer seit Beginn sei ner Arbeitstätigkeit bei der Firma Z.___ GmbH sein monatliches Gehalt in bar erhalten habe (Urk. 6/15). 3.7

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin sodann einen Vertrag mit dem Titel „Agenturvertrag“ ein, den der Beschwerdeführer und die Z.___ GmbH am 30. Dezember 2013

unterzeichnet haben

(Urk. 6/17).

Der V ertrag sieht unter Ziff. I. (Präambel)

vor: „ Die Auftraggeberin erbringt Bera tungsdienstleistungen in den Bereichen Altersvorsorge, Versicherungen, Einkommenssicherung, Vermögensaufbau, Eigenheimfinanzierung und Invest ments und vermittelt in diesen Bereichen Produkte von Versicherungs- und Fi nanzdienstleistungsunternehmen an ihre Kunden gestützt auf den j eweiligen Zusammenarbeitsvertrag. Für die Ausübung dieser Tätigkeit betreibt die Auf traggeberin ein Netz von Agenten (Aussendienst), welche ihrerseits für die Auf traggeberin Vertragsabschlüsse mit Versicherungs- beziehungsweise Finanz dienstleistungsunternehmen bei Kunden vermitteln “ (Ziff. 1).

„ Der Agent vermittelt im Namen und auf Rechnung der Auftraggeberin Pro dukte von Versicherungs- und Finanzdienstleistungsunternehmen an Kunden und schliesst die entsprechenden Verträge zwischen Versicherungs- bzw. Fi nanzdienstleistu ngsunternehmen und Kunden ab “ (Ziff. 2).

Der Agenturvertrag sieht unter dem Titel „Vertragsgegenstand“ vor (Ziff. II.1) : „ Die Auftraggeberin begründet mit dem Agenten ein Agenturverhältnis gemäss Art. 418a ff. OR. Gegenstand dieses Vertrags bildet die Vermittlung von Ver tragsabschlüssen zwischen Versicherungs- bzw. Finanzdienstleistungsgesell schaften und Kunden im Vertragsgebiet. Der Agent wird als direkter Stellver treter der Auftraggeberin Verträge zwischen Versicherungs- bzw. Finanzdienst leistungsunternehmen und Kunden abschliessen (Abschlussagent).

Die Übertragung der Vertretung erfolgt mit Wirkung zum 01.01.2014.“ (Ziff. II.2).

Unter dem Titel

„ Stellung und Pflichten des Agenten “

ist vorgesehen (Ziff. III. 1) : „Der Agent ist selbständiger Gewerbetreibender, der sämtliche Kosten sowie das Risiko eine s Geschäftsbetriebs selber zu tragen hat. Er hat keinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Auftraggeberin. Der Agent erhält von der Auftragge berin lediglich eine Provisionszahlung für die von ihm v ermittelten Vertrags abschlüsse (siehe Ziff. V.).“

„Der Agent hat der Auftraggeberin laufend und zeitnah über seine Tätigkeit zu berichten sowie sachdienliche Informationen hinsichtlich aktueller und potenti eller Kunden mitzuteilen. Auf mündliche oder schriftliche Anfrage der Auftrag geberin hin wird der Agent jederzeit und umfassend Auskunft über seine Tätig keit sowie über aktuelle und potentielle Kunden erteilen.“ (Ziff. III.8). 3.8

Die Beschwerdegegnerin holte sodann

bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, einen Auszug aus dem I ndividuellen Konto (IK-Auszug)

des Beschwerdeführer s ein (Urk. 6/ 20 S. 1). Der Auszug da tiert vom 1. Juli 2015 und betrifft die Jahre 2010 - 2014. Die Z.___ GmbH ist darauf nicht vermerkt. 3.9

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren

mehrere unterzeichnete Anträge für eine Krankenversicherung (Urk. 6/32 Beila gen) ein . Es handelt sich um vom Beschwerdeführer vermittelte Krankenversi cherungen.

Zusammen mit den Anträgen für eine Krankenversicherung reichte der Beschwer deführer der Beschwerdegegnerin

zudem me hrere undatierte

Lohn quittungen (Urk. 6/32 Beilagen) ein . Die Quittungen entsprechen betragsmässig den dreizehn Lohnabrechnungen der Z.___ GmbH

der Monate April 2014 bis April 2015. Sie enthalten die Unterschriften des Beschwerdeführers und seines Bruders und Geschäftsführer s der Z.___ GmbH und nenne n den jeweiligen Nettolohn und das Datum der Lohn auszahl ung . 3.10

Mit Schreiben vom 17. September 2015 (Urk. 6/36 S. 2) bestätigte die Ausgleichs kasse der SVA auf Anfrage der Beschwerdegegnerin, dass der Be schwerdeführer bei ihr nie als Selbständigerwerbender angeschlossen gewesen sei. 3.11

Der Beschwerdeführer reichte

im vorliegenden Verfahren sodann einen Lohnaus weis der Z.___ GmbH für das Jahr 2014 (Urk. 19/1) und eine provisorische Steuerrechnung 2014 (Urk. 19/2) ein. 4. 4.1

Auch wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige An spruchsvoraussetzung darstellt, hat die Beschwerdegegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen Lohnfluss geprüft, zumal dieser rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung darstellt. Ausserdem führt man gelnde Bestimmbarkeit der Löhne dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi gung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis). 4.2

Zunächst bestehen

widersprüchliche Angaben über die Dauer des Anstel - lungsver hältnisses des Beschwerdeführers bei der Z.___ GmbH. So liegen einzig Lohnabrechnungen für die Monate April 2014 bis April 2015 vor . Für die Monate Januar bis März 2014, in welchen Zeitraum der Beschwer deführer gemäss

Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Juni 2015, der schriftlichen Kündigung der Z.___ GmbH und seinen Angaben zufolge ebenfalls bei der Gesellschaft angestellt gewesen sein will (E. 3.1-3.3 hiervor), fehlen sowohl Lohnabrechnungen als auch entsprechende Lohnquittungen.

Laut den

vorliegenden Lohnabrechnung en der Z.___ GmbH

wurde dem Beschwerdeführer der jeweilige Nettolohn auf ein Konto der B.___

C.___ überwiesen . Im Widerspruch dazu steht, dass der Beschwerdeführer und der

Geschäf tsführer der Z.___ GmbH

gegenüber der Beschwerdegegnerin später erklärten, dass dem Beschwerdeführer der Lohn in bar ausbezahlt worden sei .

Nachdem die entsprechenden Lohnquittungen der Beschwerdegegnerin erst am

9. September 2015 (Urk. 6/32) eingereicht worden sind, bleiben

Zweifel

be stehen, ob tatsächlich ein Lohnfluss stattgefunden hat. Jedenfalls bleibt unver ständlich, weshalb der Beschwerdeführer die Lohnq uittungen erst im September 2015 und nicht bereits anlässlich seines persönlichen Vorsprechens am Schalter der Beschwerdegegnerin am 25. Juni 2015 eingereicht hat.

Die hand schriftliche Notiz des Geschäftsführers der Z.___ GmbH vom 25. Juni 2015, wonach der Beschwerdeführer sein Gehalt in bar erhalten habe, ist sodann zurückhaltend zu würdigen, da es sich bei ihm um den Bruder des Beschwerdeführers handelt. 4.3

Gegen das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung bei der Z.___ GmbH spricht sodann der IK -Auszug der Ausgleichskasse des SVA vom 1. Juli 2015. Entgegen den Lohnabrechnungen hat die Z.___ GmbH die auf den A brechnungen

deklarierten

Abzüge im Jahr 2014 offensichtlich nicht mit d er Ausgleichskasse abgerechnet und ist die Z.___ GmbH auf dem IK- Auszug nicht vermerkt. 4.4

Der im Beschwerdeverfahren nachgereichte Lohnausweis der Z.___ GmbH datiert vom 25. Februar 2015 und betrifft den Zeitraum April bis Ende Dezember 2014 (Urk. 19/1). Fall s

die Z.___ GmbH den Lohnausweis 2014, wie vom Beschwerdeführer in der Eingabe vom 24. März 2016 angedeutet (Urk. 18), erst im März 2016 ausgestellt hätte, wäre der Lohnausweis von der Arbeitgeberin rückdatiert worden. Andernfalls wäre wiederum nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer den Lohnausweis 2014 erst im März 2016 ein gereicht hat. Der auf dem Lohnausweis ausgewiesene Nettolohn von Fr. 82‘970.-- und die auf den Lohnabrechnungen der Monate April bis Dezem ber 2014 ausgewiesenen Nettolöhne in Höhe von Fr. 82‘968.75 (Fr. 7‘031.25 + Fr. 7‘968.75 + Fr. 7‘031.25 + Fr. 7‘968.75 + Fr. 8‘437.50 + Fr. 10‘312.50 + Fr. 13‘125.-- + Fr. 12‘187.50 + Fr. 8‘906.25) stimmen bis auf eine Rundungs differenz von Fr. 1.25 überein. Auch nach Vorliegen des Lohnausweises 2014

bleibt jedoch offen, ob der Beschwerdeführer auch in den Monaten Januar bis März 2014, wie von ihm behauptet, für die Z.___ GmbH gearbeitet und eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 4. 5

In der Praxis bereitet die Unterscheidung zwischen dem Handelsreisendenver trag als einem besonderen Arbeitsvertrag (Art. 347-350a OR) und dem Agentur vertrag als einer Unterart des Auftrags (Art. 418a-418v OR) spezielle Schwierig keiten. Da der Aufgabenkreis von Handelsreisenden und Agenten identisch ist, stellt die Judikatur für die Abgrenzung richtigerweise das Moment der Selb ständigkeit und das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses in den Vorder grund. Als Indizien für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags können beispiels weise Vorschriften der Kundenwahl, der Reiserouten oder der Arbeitszeiten, re gelmässige Rapportierung oder ein hohes Fixum gewertet werden. Gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags sprechen insbesondere auch die Aufnahme von Bestellungen ohne jegliche Arbeitsverpflichtung sowie das Fehlen einer arbeits organisatorischen Eingliederung (Frank Vischer /Roland M. Müller, Der Arbeits vertrag, 4. Aufl., Basel, § 5 Rz 30).

Die von den Vertragsparteien im „Agenturvertrag“ getroffene Regelung, wonach der Agent sämtliche Kosten sowie das Risiko eines Geschäftsbetriebs selber zu tragen hat und er über keinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Auf traggeberin verfügt (E. 3.7 hiervor), spr i cht gegen ein Unterordnungsverhältnis des Beschwerdeführers gegenüber der Z.___ GmbH . Soweit der Be schwerdeführer demgegenüber geltend machte, er sei gegenüber der Z.___ GmbH weisungsgebunden gewesen (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3), handelt es sich

um Parteibehauptungen. Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen „Agenturvertrag “ fällt jedoch auf, dass der Vertrag lediglich die Ausrichtung von Provisionen vorsieht (Urk. 17 Ziff. V.) . Der in sämtlichen Lohnabrechnun gen aufgeführte feste Grundlohn von Fr. 4‘000.-- pro Monat ist im „ Agentur vertrag “ nicht vor gesehen . Der eingereichte „Agenturvertrag“ lässt daher keinen eindeutigen Schluss für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu. 4.6

Einem Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 ist zu entnehmen, dass die Z.___ GmbH auf eine eingeschränkte Revision ihrer Geschäftsbücher verzichtet hat (Urk. 6/9 S. 2 oben) . Da es sich beim Geschäftsführer der Gesellschaft zudem um den Bruder des Beschwerde führers handelt, sind von weiteren Abklärungen bei der Z.___ GmbH keine neuen Erkenntnis se zu erwarten. Auf weitere Abklärungen ist daher zu verzichten.

Der

Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Juni 2016, es seien Abklärungen bei der SVA über eine zwischenzeitliche Abrechnung von Sozialversicherungsbei trägen vorzunehmen (Urk. 25 S. 2 Ziff. 2), ist abzuwei se

n. Die Beschwerdegeg nerin holte bei der Ausgleichskasse de r SVA bereits einen IK-Auszug ein und erkundigte

sich bei der Kasse, ob der Beschwerdeführer bei ihr als Selbständi gerwerbender angemeldet sei (E. 3.8 und 3.10). Sie ist damit ihrer Abklärungs pflicht

im Sinne

Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nachgekommen. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. 4.7

Zusammenfassend bestehen erhebliche

Zweifel sowohl bezüglich der Dauer des behaupteten Arbeitsverhältnisses mit der Z.___ GmbH als auch im Hin blick darauf, ob dem Beschwerdeführer von der Z.___ GmbH ein Lohn ausbezahlt worden ist. Soweit der Beschwerdeführer und sein Bruder angaben, die Löhne seien bar bezahlt worden, fehlt es an den erforderlichen Beweisen. Insbesondere bleibt offen, weshalb der Beschwerdeführer entsprechende Lohn quittungen erst im September 2015 eingereicht hat.

Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 29. Mai 2013 bis 28. Mai 2015 weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahrscheinlich nach weisbar sind und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwie genden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) nachgewiesen ist. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIF) hinreichend zuverlässig festlegen, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2015 ist folglich rech tens und die Beschwerde ist somit abzuweisen. 5. 5.1

Das Verfahren ist kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1 S. 2 Ziff.

4) erweist sich daher als gegenstandslos. 5.2

Der Beschwerdeführer ersuchte zudem um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts vertretung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4). Am 17. Februar 2016 (Urk.

10) reichte er das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk.

11) und einen Beleg ein. Hierbei handelt es sich um den Einschätzungsentscheid des Steuer amtes E.___ vom 13. Juni 2014 betreffend die Staats- und Gemeindesteuer und die Direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2013 (Urk. 12). 5.3

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aus sichtslos und die Partei bedürftig ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117). Nachfolgend ist die Voraussetzung der Bedürftigkeit zu prüfen.

Der Beschwerdeführer gab auf dem Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit lediglich an, dass er bei seinen Eltern lebe (Urk. 11 S. 4 Ziff. IV.2) und die Miete von seinen Eltern bezahlt werde (Urk. 11 S. 5 Ziff. IV.5). Hin sichtlich seiner Vermögensverhältnissen führte er Schulden in Höhe von Fr. 40‘000.-- auf. Als Gläubiger nannte er die B.___ und Kolle gen (Urk. 11 S. 2 Ziff. II.1). Belege für die geltend gemachten Schulden reichte er nicht ein. Der eingereichte Einschätzungsentscheid des Steueramtes E.___ datiert vom 1 3. Juni 2014 (Urk. 12). Aktuelle Steuerbelege reichte er nicht ein.

Nach den vorliegenden Lohnabrechnungen und Lohnquittungen hätte der Be schwerdeführer bei der Z.___ GmbH

in den Monaten Januar bis April 2015 einen Verdienst von rund

Fr. 33‘281. --

(Fr. 6‘093.75 + Fr. 6‘093.75 + Fr. 9‘843.75 + Fr. 11‘250.--) erzielt . Der Beschwerdeführer machte keine Anga ben dazu, ob er den Verdienst aufgebraucht hat beziehungsweise, ob gegebe nenfalls noch Vermögenswerte aus dieser Zeit vorhanden sind . Auch insofern scheinen Zweifel an den deklarierten Vermögensverhältnissen des Beschwerde führers angebracht.

Andererseits wurde am 1 7. November 2015, kurz vor der Beschwerdeerhebung vom 2 5. November 2015 (Urk. 1), gegen den Beschwerdeführer eine Pfändung vollzogen (vgl. Urk. 22/57 S. 1), wobei mangels pfändbarer Einkünfte direkt ein Verlustschein ausgestellt wurde. Da naturgemäss der Nachweis, dass kein Ein kommen erzielt wird, als negativer Beweis nicht direkt erbracht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 9C_478/2007

vom 1 0. Oktober 2007 E. 2.2), ist zu gunsten des Beschwerdeführers von Bedürftigkeit auszugehen und es wird ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt. Nach Einsicht in die Honorarnote vom 1 5. Juni 2016 (Urk.

26) wird Rechtsan walt Daniel Christe, Winterthur, mit Fr. 2‘139.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 25. November 2015 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos.

3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Daniel

Christe, Wint erthur, wird mit Fr. 2‘139.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht

gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Christe, unter Beilage einer Kopie von Urk. 27 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 25 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrugger