AL.2015.00244

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00244 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiber Volz Urteil

vom

22. Februar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1977, war vom 1. Dezember 2013 bis 3 1. Mai 2015 bei der Y.___, (Urk. 6/41 Ziff. 2), als Individu alkundenberaterin tätig, als jene das Arbeits verhältnis mit der Versicherten am 9. Februar

2015 per 3 1. Mai

2015 kündigte (Urk. 6/39) . In der Folge stellte sich die Versicherte am 2 8. Mai 2015 beim Regionalen Arbeitsver mittlungs zentrum Winterthur (RAV) der Arbeits vermittlung im Umfang eines Arbeits pensums von 100 % ab 1. Juni 2015 zur Verfügung (Urk. 6/44) . Glei chentags meldete sie sich bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungs bezug ab 1. Juni 2015 an (Urk. 6/38 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 6. Juli 2015 (Urk. 6/23) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Versicherte für die Dauer von 36 Tagen ab 1. Juni 2015 wegen selbstver schuldeter Arbeits losigkeit in der An spruchsberechtigung ein. Die von der Versicherten am 1 7. Juli

2015 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/20) wies die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich mit Ein sprache ent scheid vom 1. Oktober

2015 (Urk. 6/5 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2015 (Urk. 2) erhob die Ver si cherte am 2 3. Oktober 2015 Beschwerde und bean trag te dessen Aufhe bung und die unge kürz te Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen der Ar beits lo sen versicherung (S.

1). Mit Beschwerdeantwort vom 9. November

2015 (Urk. 5) beantragte die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich die Ab wei sung der Be schwerde, wovon der Versicherten am 1 0. November 201 5 (Urk. 8) eine Kopie zugestellt wurde. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be schwer de in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die ver si cherte Per son in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver schul den arbeitslos ist. Die Arbeitslosig keit gilt insbeson dere dann als selbst ver schul det, wenn die ver sicherte Person das Arbeitsver hältnis von sich aus auf ge löst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesi chert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zu gemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obli gatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Sodann gilt die Arbeits losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV dann als selbst verschul det, wenn die versi cherte Person durch ihr Verhalten, insbeson dere wegen Verletzung ar beits vertraglicher Pflichten, dem Arbeitge ber Anlass zur Auflö sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. 1.3

Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Ar beitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichti gen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obliga tio nenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versi cherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann je doch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 1 2. Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen). 1.4

Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündigung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteile des Bundesgerichts 8C_466/2007 vom 19. November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014 vom 14. August 2014 E. 2, je mit Hinweisen).

Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weite res auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeit nehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 mit Hinweisen; zum Ganzen vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und Insolvenz ent schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 161 ff., und Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizeri sches Bundesverwal tungs recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2515 Rz 837). Das vorwerfbare Verhalten muss in beweismässiger Hinsicht klar festste hen, wobei im Falle von Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeit nehmer nicht bloss auf die Behauptungen des Arbeitgebers abgestellt werden darf (BGE 112 V 245 E. 1; Urteil des Bundesgerichts C 212/04 vom 1 6. Februar 2005 E.

1.2.1).

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2), dass auf Grund der Angaben der ehemaligen Ar beitgeberin der Be schwerdeführer in davon auszugehen sei, dass die se mehrmals nicht weisungs gemäss gehandelt und ihre Kompetenzen überschritten habe. Insbesondere habe sie gegenüber einer Kundin eine Fi nanzierungsbestätigung abgegeben, ohne vorher eine Ermächtigung ihrer Arbeitgeberin einzuholen (S. 4) . Sodann habe sie gegenüber einer anderen Kundin eine Finanzierungsbestätigung ab gegeben, ohne über eine Kreditbe willigung der Bank verfügt zu haben (S. 5). Es sei daher davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe (S. 6). 2.2

Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass sie sowie eine weitere Mit ar beiterin der Bank über eine kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt hätten,

als sie am 1 3. November 2014 zu zweien eine Finanzierungsbestäti gung unterzeichnet hätte, ohne über eine Genehmigung durch die Kreditad ministration ihrer Arbeitgeberin verfügt zu haben . Dieses Vorgehen sei nicht ungewöhnlich gewesen. Anlässlich eines Mitarbeitergesprächs vom 5. Januar 2015 sei dieser Vorfall sowie ein and e rer Vorfall besprochen worden, wobei ihr bei letzterem Ereignis zu Unrecht vorgeworfen worden sei, dass sie einer Kundin eine mündliche Finanzierungszusage erteilt habe (S.

3). Eine solche habe sie indes nie erteilt. Anlässlich dieses Gespräch s sei ihr sodann versi chert worden, dass dieses Gespräch keine Konsequenzen nach sich ziehen werde, weshalb sie das Gesprächsprotokoll auch unterzeichnet habe (S.

4). Als sie am 5. Februar 2015 anlässlich eines Telefongesprächs mit einer Kun din, welche von einem Vorgesetzten betreut worden sei, Kenntnis eines Sach verhalts erhalten habe, welcher Sanktionen der Finanzmarktaufsicht für die Bank zur Folge hätte haben können, habe sie dies ihrem direkten Vorge setz ten gemeldet. In der Folge sei sie am 9. Februar 2015 entlassen worden (S. 5). 3. 3.1

Bei den Akten befindet sich ein von der Beschwerdeführerin mit unter zeich netes Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom 5. Januar 2015 zwi schen ihr und zwei Vorgesetzen der Y.___ (Urk.

6/32). Danach wurden anlässlich dieses Gesprächs insbesondere die Kreditfälle C. und W. besprochen, welche sich in der Zeit vom Sommer bis November 2014 zuge tragen haben sollen. In Bezug auf den Kreditfall C. wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin eine Kompetenz überschrei tung begangen habe, indem sie gegenüber einem Immobilienhändler mittels Mail vom 2 8. Juli 2014 eine Finanzierungsbestätigung abgegeben habe, ohne vorgängig eine Genehmi gung einzuholen. Die Beschwerde führerin habe aus gesagt, dass die Kunden wissen würden, dass die Y.___ solche Parallel finan zierungen nicht gewährten. In Bezug auf den Kreditfall W. wurde festge halten, dass die Beschwerde führerin am 1 3. November 2014 zuhanden der Ver käuferin eine Finanzie rungsbestätigung abgegeben habe, ohne über eine Kredi t bewilligung verfügt zu haben. E ine Ermahnung, Verwarnung oder Andro hung der Kündigung gegenüber der Beschwerdeführerin ist im Proto koll nicht enthalten . 3.2

Am 1 2. Juni 2015 nahm die Y.___ zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin Stellung (Urk. 6/31) und führte aus, dass die Kündigung wegen einer Abgabe eines die Bank ver pflich tenden Zahlungsversprechens ohne die notwendige vorgängige Bewilli gung des Kredits durch die zuständigen Instanzen gekündigt worden sei (Ziff. 1). Die Y.___ hätte die Beschwerdeführerin je doch ohne diesen Vorfall vermutlich ohnehin im Laufe des 1. Semesters 2015 wegen ungenügender Leistung und wegen ihres Verhaltens entlassen (Ziff. 4). Nach dem Austreten der Beschwerdeführerin sei es zu einer Reduktion der Stellen von Individualkundenbera tern von zwei auf eine gekommen, weshalb die Arbeitsstelle, welche die Beschwerdeführerin innegehabt habe, nicht neu be setzt worden sei (Ziff. 7). 3.3

Die Beschwerdeführerin verneinte mit Stellungnahme vom 2 1. Juni 2015, dass sie eine Kompetenzüberschreitung begangen h ab e, und erwähnte, dass sie sich keines Fehlers bewusst sei (Urk. 6/29).

Am 2 3. Juni 2015 nahm die Beschwerdeführerin erneut zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Y.___ Stellung (Urk. 6/28) und verneinte in Bezug auf den Kreditfall C. gemäss dem Proto koll eines Mitarbeitergespräc hs vom 5. Januar 2015, dass sie gegenüber der Kundin eine mündliche Finanzierungs bestätigung abgegeben habe. Auch habe sie diesbezüglich kein Mail versandt. Dieses stamme vielmehr von einer Arbeitskollegin. 3.4

Am 2 9. Juni 2015 nahm die Y.___ erneut zur Kündi gung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin Stellung (Urk. 6/24) und führte aus, dass in Bezug auf den Kreditfall C. keine Rück sprache der Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten stattgefunden habe, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom 5. Janu ar 2015 angehalten worden sei, die Regeln einzuhalten, und dass die Kündigung nur deshalb nicht bereits am 5. Januar

2015 ausgesprochen worden sei, weil die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt noch teilweise arbeitsunfähig gewesen sei. 3.5

In ihrer Einsprache vom 1 7. Juli 2015 (Urk. 6/20) anerkannte die Be schwer de führerin in Bezug auf den Kreditfall W. gemäss dem Protokoll des Mitar bei tergesprächs vom 5. Januar 2015, dass sie gegen interne Wei sungen ver stossen habe, als sie eine Finanzierungszusage ausgestellt habe, bevor eine schriftliche Genehmigung der Bank vorgelegen habe (S. 5). In An betracht der Umstände, dass die Kündigung erst am 9. Februar 2015 erfolgt sei, und dass sie bereits ab 1. Februar 2015 wieder uneingeschränkt arbeits fähig gewesen sei, erscheine es zudem als zweifelhaft, dass die beiden Kre ditfälle tatsächlich den Anlass für die Kündigung gegeben hätten (S. 6). 3.6

In ihrer Stellungnahme vom 3. September 2016 (Urk. 6/9) führte die Y.___ in Bezug auf den Kreditfall W. aus, dass ge mäss dem Geschäftsreglement der Bank zwar Kollektivunterschrift zu zweien gelte, dass die Mitarbeiterin, welche die Finanzierungsbestätigung mit der Beschwer deführerin mitunterzeichnet habe, das Geschäft jedoch nicht im Detail habe prüfen müssen, und in guten Treuen von einer ordnungsgemäs sen Hand ha bung durch die Beschwerdeführerin habe ausgehen dürfen. Grundsätzlich dürfe eine Finanzierungsbestätigung zwar erst ausgestellt wer den, wenn sie von den zuständigen Kompetenzträgern bewilligt worden sei. In Ausnahme fällen, wie beispielsweise bei hohem Zeitdruck, könnte eine Fi nanzierungsbe stätigung auch auf Grundlage einer mündlichen Bewilligung des Kompetenz trägers erteilt werden. Bei dem streitigen Geschäft habe jedoch selbst eine mündliche Bewilligung gefehlt. Eine erstmalige Kompetenzüber schreitung führe in der Regel noch nicht zur Kündigung. Die Beschwerde führerin habe jedoch insgesamt zwei Kompetenz überschreitungen begangen. 4. 4.1

In Bezug auf den Kreditfall W. bestritt die Beschwerdeführerin nicht, gegen Weisungen ihrer damalig en Arbeitgeberin verstossen zu haben, als sie eine Fi nanzierungszusage ohne eine schriftliche Genehmigung aus stellte (vorste hend E. 3.5), weshalb diesbezüglich eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin erstellt ist . Demnach steht fest, dass die Be schwerdeführer in am 1 3. November 2014 (vgl. Urk. 6/27) zusammen mit einer anderen Mitarbeiterin der Y.___ in Missachtung einer Weisung ihrer Arbeitgeberin eine Finanzierungsbestätigung ausstellte, ohne vorgängig eine schriftliche Genehmigung eingeholt zu haben . Damit hat die Beschwerdeführerin arbeitsvertragliche

Pflichten verletzt . 4.2

Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Kreditfall C., eine entsprechende Finanzierungszusage mündlich oder per Mail erteilt zu haben. In Bezug auf diesen Vorfall C . gilt es daher zu berücksichtigen, dass beim Einstellungsgrund des Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV der im Sozialversi che rungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht genügt, sondern dass das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststehen muss, und dass bei Differenzen zwischen Arbeitge ber und Arbeitnehmer blosse Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der versicherten Person nicht zu erbringen vermögen, wenn sie von dieser bestritten werden und nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt werden (Urteil des Bundesgerichts C 6/06 vom 2 6. April 2006 E.

3.1; BGE 112 V 245 E.

1). In Bezug auf den Kreditfall W. gemäss dem Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom 5. Januar

2015 ist eine arbeits vertragliche Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin nicht klar erstellt. 5. 5.1

In Bezug auf den Kreditfall C. gilt es sodann zu beac hten, dass die Be schwer de führerin deswegen vor der Kündigung des Arbeitsvertrages weder ermahnt noch verwarnt wurde, und dass ihr anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom 5. Januar 2015 (Urk. 6/32) für den Fall, dass es erneut zu arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen durch die Beschwerde führerin kommen sollte, keine Konsequenzen und insbesondere keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt wurde. Auf Grund der Aussagen der Y.___ vom 3. September 2015 (vorstehend E. 3.6) steht ferner fest, dass eine erstmalige Kompetenz überschreitung in der Regel nicht zur Kündigung seitens der Bank führt e . Die Mitarbeiterin der Y.___, welche die Finanzierungszusage mit der Beschwerdeführerin mitunter zeich nete,

wurde von der Bank denn auch weder ermahnt noch verwarnt (vorste h end E. 3.6). 5.2

Auf Grund des Sachverhalts ist daher ein gewisses Mitverschulden der Be schwerdeführerin an der Entlassung nicht zu bestreiten. In Würdigung der gesamten Umstände und insbesondere mangels einer Verwarnung durch ihre bisherige Arbeitgeberin musste die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt bei Aus stellung der Finanzierungsbestätigung vom 1 3. November

2014 ohne Kre dit genehmigung jedoch nicht wissen, dass ihr Handeln womöglich eine Kün digung des Arbeitsvertrages zur Folge haben könnte. Eine vorsätzlich be zieh ungsweise eventualvorsätzlich provozierte Entlassung (vgl. vorstehend E. 1.3) ist daher weder erstellt noch nach Lage der Akten beweisbar. 6.

Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu Unrecht gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV wegen selbstverschuldeter Arbeits losigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt . Der angefochtene Ein spracheentscheid vom 1. Oktober 2015 (Urk. 2)

– und damit die erfolgte Einstellung in der Anspruchsberechtigung -

ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2015 ersatzlos aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber MosimannVolz