AL.2015.00220

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00220 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

5. Oktober 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1968 , war vom 1 . April 2014 bis 31. März 2015 bei der Y.___,

als Project Manager t ätig (Urk. 6/6 Ziff. 2-3 , Urk. 6/7 ). Am 1. April 2015 unterzeichnete er einen Platzierungsver trag mit der Z.___ über die Platzierung von Anteilen eines Anlagefond s auf Provisionsbasis (vgl. Urk. 6/11) , meldete sich a m 5 . Mai 2015

beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen zum Leistungsbezug ab diesem Datum an und stellte sich der Arbeitsvermittlung zu einem Vollzeitpensum zur Verfügung ( Urk. 6/1, Urk. 6/2 Ziff. 2- 3 ).

Mit Verfügungen vom 2.

und vom 10. Juli 2015 rechnete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) dem Versicherten

für die Tätigkeit bei der Z.___

für den Monat Mai 2015 ein ber ufs- und ortsübliches Ein kommen von brutto Fr. 5‘320 .-- und für den Monat Juni 2015 eine s

von Fr. 6‘160.-- an (vgl. Urk. 6/ 24 und Urk. 6/ 29 ) . Die d agegen vom Versicherten am 8. und am 21. Juli 2015 erhobenen Einsprachen ( Urk. 6/ 26 und Urk. 6/ 31 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 24. August 2015 ab ( Urk. 6/ 34 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 17. September 2015 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid der Arbeitslosenkasse vom 24. August 2015 ( Urk.

2) und beantragte, diese r sei wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

(ATSG) aufzuheben ( Urk. 1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom

9. Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5), was dem Beschwerde führer am 15. Oktober 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Am 23. Ok tober 2015 reichte der Beschwerdeführer seine Replik ein ( Urk.

9) und die Be schwerdegegnerin verzichtet e am 4. November 2015 auf eine Duplik ( Urk. 11), was dem Beschwerdeführer am 9. November 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 12). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1. 2

Nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat An spruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Ar beit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst ( Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe - renz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Ar beiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohn dumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).

Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischenverdienst tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird. Bei umsatzbezogener Ent löhnung (Provision) liegt keine berufs- und ortsübliche Entlöhnung vor, wenn die versicherte Person einen Verdienst erzielt, der nicht annähernd der Arbeits leistung entspricht (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft [AVIG-Praxis ALE

Rz . C134; vgl. auch Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 140). 1 .3

Gemäss

Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständig keitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzu klären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Be ratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungs träger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Abs. 2).

Nach Art. 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit . a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([ Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Auf gabenbereichen ergeben ([ Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3). 1. 4

Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versiche rungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen ( BGE 131 V 472

E. 4.1 S. 476). Das Bundesge richt hat bisher offen gelassen, wo die Grenzen der in Art. 27

Abs . 2

ATSG ver ankerten Beratungspflicht in generell- abs trakter Weise zu ziehen sind .

Es hat jedoch entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht ge hört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden ( BGE 131 V 472

E. 4.3 S. 480). 1.5

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt e ine ungenügende oder feh lende Wahrnehmung der Beratungspflicht nach Art. 27

Abs . 2

ATSG

einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nach achtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraus setzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes ( vgl. BGE 131 V 472

E. 5 ) erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 vom 28. Septem - ber 2010 E. 5.1.3) . 1.6

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 9 BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungs be hörden unter bestimmten Vo raussetzungen eine vom mate riel len Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Perso nen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zurei chen den Gründen als zuständig betrachten durfte (2.), wenn die Person die Unrich tigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän gig gemacht werden können ( 4.), und wenn die ge setzliche Ordnung seit der Auskunft s erteilung keine Änderung erfahren hat (5.; BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).

2.

2.1

Die Beschwerdegegner in begründete ihren

Einspracheentscheid ( Urk.

2) damit, es sei dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit bei der Z.___ ein orts- und branchenübliches Einkommen entsprechend einer Vollzeitbeschäftigung anzurechnen (S. 3 f. Ziff. 3 ) . Eine Berufung auf den öffentlich-rechtlichen Ver trauensschutz gehe fehl, da d ie RAV-Beraterin nach Art. 27 Abs. 2 ATSG nicht verpflichtet gewesen sei , ihn darauf aufmerksam zu machen ( S. 4 f f . Ziff. 4).

Zudem habe sie im Beratungsprotokoll hinsichtlich des Gespräches vom 1 5. Mai 2015 festgehalten, dass der Beschwerdeführer mit der Arbeitslosenkasse kläre, wie er abrechnen müsse. Sie habe ihn somit hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Z.___ explizit an die zuständige Arbeitslosenkasse verwiesen ( Urk. 5 S. 2). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ( Urk. 1) gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ATSG geltend, er habe nicht mit der Konsequenz, dass ihm für die Monate Mai und Juni 2015 eine Vollzeitbeschäftigung als Zwischenver dienst a ngerechnet werde, rechnen müssen. Die RAV-Beraterin hätte ihn am 1 5. Mai 2015 über die Thematik „ Provisionsbasis/Aufrechnung auf eine 100% -Tätigkeit “ orientieren müssen. So habe er erwähnt, dass er sich erst am 5. Mai 2015 für den Leistungsbezug angemeldet habe, da er im April 2015 versucht habe, auf Provisionsbasis für die Z.___ tätig zu sein. Da der Fund aber schwierig zu verkaufen gewesen sei, habe er die Tätigkeit per Ende April 2015 eingestellt und sich zum Leistungsbezug angemeldet. Er habe der RAV-Beraterin mitgeteilt, dass er bis Ende des Monats Mai 2015 noch ein bis zwei Stunden für allfällige E-Mails aufwenden würde.

Die Konsequenz daraus sei gewesen, dass die Beschwerdegegnerin nicht die von ihm gemeldeten tatsächlich aufgewen deten zwei Stunden als Zwischenverdiens t im Monat Mai 2015 abgerechnet , sondern auf eine 100 %ige Tätigkeit abgestellt habe. Gleiches sei für den Monat Juni 2015 geschehen, in welchem er keine Stunde für diese Tätigkeit aufgewen det und dies auch so rapportiert habe. Er sei so ins offene Messer gelaufen (S. 2 ff.). 2.3

Strittig und zu prüfen ist

der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung in den Monaten Mai und Juni 2015 und in diesem Zusam menhang, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht ein Bruttoeinkommen nach be rufs

- und orts üblichen Ansatz entsprechend einer Vollzeitbeschäftigung ange rechnet hat, respektive, ob sich der Beschwerdefüh rer auf den Vertrauensschutz nach

Art. 27 Abs. 2 ATSG berufen kann. 3. 3.1

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 1. April 2015 einen „ Platzie - rungs vertrag “ mit der Z.___ unterzeichnete, worin er seine Absicht kundtat , auf Provisionsbasis als Vertriebspartner im Auftrag der Z.___ Anteile eines Anlagefonds zu platzieren . Es wurde weder eine feste Arbeitszeit noch ein festes Gehalt vereinbart

(vgl. Urk. 6/11). Grundsätzlich handelt es si ch dabei um eine Tätigkeit, die zu einem Differenz ausgleich im Sinne einer Aufrechnung auf den berufs- und ortsüblichen Ansatz führt (vgl. vorstehend E. 1. 2 ).

Zu prüfen ist jedoch im Folgenden, ob die Organe der Arbeitslosenversicherung der ihnen nach Art. 27 ATSG obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nachgekommen sind. 3.2

Gemäss dem prozessorientierten Beratungsprotokoll teilte der Beschwerdeführer seiner RAV-Beraterin a nlässlich des Erstgespräches vom 1 5. Mai 2015 mit , dass er versuche , auf Provision einen Fonds zu verkaufen. Er mache Telefonate und kläre mit der Arbeitslosenkasse, wie er abrechnen müsste. Er denke aber, dass es schwierig sei, Fonds z u verkaufen, die Telefonate könnten aber ein Brücken bauer für eine potenzielle Stelle sein (vgl. Urk. 6/30).

In seinen am 1 8. Mai 2015 unterzeichneten „ Angaben der versicherten Person für den Monat Mai 2015“ gab der Beschwerdeführer an, d ass er lediglich zwi schen ein b is zwei Stunden für eine Tätigkeit auf Provis i on aufgewendet , dabei jedoch kein Einkommen erzielt habe (vgl. Urk. 6/10) . In den Angaben betreffend den Monat Juni 2015 verneinte der Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit ( Urk. 6/25).

Die Beschwerdegegnerin verneinte eine Beratungspflicht der RAV-Beraterin im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG unter Verweis darauf, dass die konkret zu beur teilende Frage

der Anspruchsberechtigung im Zusammenhang mit einem Zwi schenverdienst

nicht in

deren Zuständigkeitsbereich ,

sondern in jenen der

Ar beitslosenkasse gefallen sei und eine Weiterverweisung sozusagen stattgefunden habe (vgl. vorstehend E. 2.1). 3.3

Dem Wortlaut nach bezieht sich Art. 27 Abs. 2 ATSG explizit auf die Versiche rungsträgerin und lässt - entgegen Art. 27 Abs. 1 ATSG - das Durchführungsor gan unerwähnt.

Die Beratung bezieht sich auf die Rechte und Pflichten im konkreten Einzelfall, wobei eine Beschränkung auf den jeweiligen Versicherungszweig gilt. Ziel der Beratung hat zu sein, dass die betreffende Person sich so zu verhalten vermag, das s eine den gesetzgeberischen Zie len des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei ist die zu beratende Person über die massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, die zu einer zutref fenden Wahrnehmung der Rechte und Pflichten führen .

G egebenenfalls ist auch ein Rat beziehungsweise eine Empfehlung zum weiteren Vorgehen abzugeben . Die Beratungspflicht setzt nicht einen entsprechenden Antrag der versicherten Person voraus, sondern ist zu erfüllen, wenn die Versicherungsträgerin einen entsprechenden Beratungsbedarf feststellt. Die Beratungspflicht ist immerhin be stimmten Grenzen unterworfen. So kann von der Versicherungsträge rin ni cht mehr verlangt werden, was sie bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerk samkeit erkennen konnte. Sie hat sich in einem bestimmten Mass aktiv zu ver halten und die versicherte Person - gegebenenfalls auch unaufgefordert - über bestimmte Elemente zu informieren (vgl. dazu Kieser , ATSG - Kommentar ,

3. Auflage, Zürich 2015, Rz 26- 30 zu Art. 27 mit weiteren Hinweisen ). 3. 4

Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 3 .3 ) trifft die Versicherungsträgerin an sich eine Beratungspflich t, deren Grenze der Versicherungszweig darstell t . Die von der Beschwerdegegnerin dargelegte Beschränkung der Beratungspflicht entspre chend den unter den verschiedenen Durchführungsorganen der Arbeitslosen versicherung aufgeteilten Aufgaben v ermag daher nicht zu überzeugen und wurde im Übrigen vom Bundesgericht in ähnlich gelagerten Fällen auch nicht so gehandhabt (vgl.

BGE 131 V 472 E. 4, E.

6.1) .

Auch ist davon auszugehen, dass die RAV-Beraterin infolge der vom Beschwer deführer anlässlich des Gespräches vom 1 5. Mai 2015 getätigten Ausführungen zu seiner Tätigkeit bei der Z.___

bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er damit seinen

Leistungsan spruch zu gefährden vermochte, weshalb sie eine Beratungspflicht traf. A llfäl lige Äusserungen des Beschwerdeführers, er werde Kontakt mit der Arbeitslo senkasse wegen de r Abrechn ung

aufnehmen (vgl. Urk. 6/30), vermögen die RAV-Beraterin nicht von der ihr obliegenden Beratun g spflicht zu entbinden.

Sie hätte den Beschwerdeführer darüber aufklären müssen, dass s eine Tätigkeit bei der Z.___

zur An rechnung eines orts- und b rancheüblichen Ein kommens für eine Vollzeittätigkeit führen kann. Eine solche Information fand unbestrittenermassen nicht statt.

Vielmehr wurde dies pflichtwidrig unterlassen , was rechtsprechungsgemäss der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen ist (vgl. vorstehend E. 1.5 ) .

Dabei ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestands (vgl. vorstehend E. 1.6) erfüllt sind: Es hat eine bestimmte Behörde in einer konkre ten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt; der Beschwerde führer durfte das RAV als zuständig erachten; ferner durfte er die unterlassene Auskunft dahin deuten, dass er unter Anrechnung des allenfalls effektiv erziel ten

Zwischenverdienst es Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, wes halb er die fragliche Zwischenverdienst tätigkeit - wenn auch wie behauptet in sehr geringem Ausmass

- zumindest noch im Mai 2015 weitergeführt hat. So dann hat die gesetzliche Ordnung seit der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht geändert. 3 . 5

In Würdigung der gesamten Sachlage ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei entsprechender Information über die Gefährdu ng seines Leistungsanspruchs die Tätigkeit bei der Z.___ per sofort gänzlich ein gestellt hätte. Unter diesen Umständen darf ihm aus der fehlenden Beratung seitens der RAV-Beraterin

kein Rechtsnachteil erwachsen .

Auch sind die w eiteren Kriterien für die erfolgreiche Berufung auf den öffent lich-rechtlichen Vertrauensschutz als erfüllt zu betrachten. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass in den Monaten Mai und Juni 2015 von der Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Einkommens ent sprechend eine s Vollzeitpensums abzusehen ist und nur ein allfällig effektiv er zieltes Einkommen als Zwischenverdienst anzur echnen ist. 4.

Dem Beschwerdeführer ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da sein Arbeitsaufwand und seine Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rah men dessen überschritten, was der Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Be sorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2 4. August 2015 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer für die Monate Mai und Juni 2015 nur ein effektiv erzielte r Verdienst als Zwischenverdienst anzurechnen ist. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan