AL.2015.00213

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00213 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom

31. Mai 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG Rechtsanwältin Nora Castagna, Leistungen und Services Zürich Postfach, 8010 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1961, war ab

1. April 2002 als Verkaufsingenieur zunächst bei der Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ und später bei der A.___ AG mit Sitz in B.___ angestellt. Per Ende Oktober 2012 hoben der Versicherte und die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf (vgl. Urk. 3/ 3- 5). Am 5. September 2012 schlossen die A.___ AG und die neue Arbeitgeberin des Versicherten, die C.___

GmbH mit Sitz in D.___, eine Vereinbarung. Mit dieser übertrug die A.___

AG der C.___ GmbH die Betreuung verschiedener Projekt aus führungen (Urk. 3/6). Die Zusammenarbeit wurde mehrfach verlängert, letztmals von Feb ruar bis Ende April

2015 (Urk. 3/8). Am 2 8. März

2015 kündigte die C.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 3 1. Mai 2015 (Urk. 7/17/1, Urk. 7/14, 7/16, Urk. 7/17/4-5). Am 2 1. Mai 2015 stellte dieser Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/17/2). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 2. Juni 2015 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2015 (Urk. 7/13). Die da gegen erhobene Einsprache (vgl. Urk. 7/9) wies die Arbeitslosenkasse mit Ein spracheentscheid vom 1 3. August 2015 ab (Urk. 2 = Urk. 7/5). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 3. August 2015 erhob der Versicherte am 1 4. September 2015 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszu richten (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 1 4. Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosene ntschädi gung mit der Begründung, die Ehefrau des Beschwerdeführers sei Gesellschafte rin und Geschäftsführerin der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers. Zwar sei die Gesellschaft zwischenzeitlich in E.___

GmbH umfirmiert worden und sie verfolge auch e inen anderen Zweck, g leichwohl bestehe das abstrakte Risiko der missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenent schädi gung, indem der Beschwerdeführer nach Belieben einge stellt respektive entlassen werden könne (Urk. 2 S. 3, Urk. 6 S. 2). 1 .2

Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei der E.___

GmbH handle es sich um eine von der vormaligen C.___ GmbH komplett verschie dene Gesellschaft. Die C.___ GmbH sei die B asis zur Betreuung der

Projekte der A.___ AG gewesen. Dafür habe er (der Beschwerdeführer) die C.___ GmbH gegründet. Die E.___

GmbH hingegen sei auf das wirt schaftliche Betätigungsfeld seiner Ehefrau zugeschnitten (Produktion, Handel, einschl. Onlinehandel, und weltweiter Vertrieb von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim- und Badaccessoires, Kosmetika und Körperpflegeprodukten). Er sei zu keinem Zeitpunkt für die Unternehmung seiner Ehefrau tätig oder gar von der E.___

GmbH angestellt gewesen. Da die C.___ GmbH nicht mehr existiere, seien er und seine Ehefrau definitiv aus dem B etrieb ausgeschieden (Urk. 1 S. 2 ff.). 2.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent schei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schä di gung . Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit .

c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein flussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C

92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 3. 3.1

Unbestritten ist, dass die vormalige C.___ GmbH (vgl. Urk. 7/12) in die E.___ GmbH umf irmiert wurde. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (einsehbar im Internet) erfolgte dies am 29. Juni 2015 (Tage buch eintrag). Sowohl bei der C.___ GmbH als auch bei der nunmehrigen E.___ GmbH war respektive ist die Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesell schafterin und Geschäftsführerin eingetragen. Der Beschwerdeführer sel ber hatte

für die

C.___ GmbH bis Mai 2015 die Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 7/12 S.

2). Gesellschafter oder Geschäftsführer war respektive ist er weder in der C.___ GmbH noch in der E.___ GmbH. Somit vermöchte sich der Aus schluss des Beschwerdeführers vom Anspruch auf Arbeitslosenentschä di gung nicht auf seine eigene arbeitgeberähnliche Stellung zu stützen, sondern einzig auf diejenige seiner Ehefrau (Art. 31 Abs. 3 lit . c letzter Teil satz AVIG). 3.2

Die Beschwerdegegnerin legte insbesondere in der Beschwerdeantwort dar, den Angaben auf der Homepage der E.___ GmbH lasse sich entnehmen, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der 2012 gegründeten C.___ GmbH im Bereich Projektmanagement und Vertrieb von Investitionsgütern nach Osteuropa und Handel mit Olive n produkten aus der Türkei gelegen habe . 2014 sei die Marke E.___ gegründet, ein Onlineshop eröffnet und auch der Direktver kauf in F.___ aufgenommen worden. 2015 sei schliesslich die C.___ GmbH in die E.___ GmbH umbenannt worden . Auf der Homepage würden so wohl das Logo der vormaligen C.___ GmbH als auch dasjenige der E.___ GmbH präsentiert. Aus diesen Angaben ergebe sich, dass der Tätig keits bereich der um benannten Gesellschaft nicht komplett anders sei. Teilweise sei das Betäti gungsfeld dasselbe. Die Ehefrau des Beschw erdeführers könnte diesen ohne w eiteres wieder einstellen (Urk. 6 S. 2; vgl. auch Urk. 7/20). 3.3

Den Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten Personen von der Kurz- und praxisgemäss auch von der Arbeitslosenentschädigung anerkannte der Be schwerdeführer (Urk. 1 S. 5 Ziff. 5), indessen hält er eine Missbrauchsgefahr für ausgeschlossen. Er begründet dies mit dem Umstand, die C.___ GmbH sei ausschliesslich zum Zweck der Erfüllung der Projektaufträge

der

A.___ AG gegründet worden und hätte nach der en Beendigung auch wieder liquidiert werden sollen. Um Zeit und Kosten für die Liquid ation der C.___ GmbH zu sparen sei die C.___ GmbH aber umfi rmiert worden. Mit der E.___ GmbH betreibe seine Ehefrau ein Handelsunternehmen. Er (der Be schwerdeführer) sei nie für diese s

Unternehmen täti g oder daran beteiligt gewesen. Die E.___ GmbH ve rfolge einen ganz anderen Zweck als vor mals die C.___ GmbH. Die C.___ GmbH existiere nicht mehr (Urk. 1 S. 4 ff. Ziff. 2 ff .). 3.4

Am 4. September 2012 hoben der Beschwerdeführer und die A.___ AG das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf (Urk. 7/9/2). Der Be schwerdeführer betreute jedoch als Freelancer einzelne Projekte weiter (Aufbau von komplexen Radiatorwerken in Russland; vgl. Urk. 7/9/12) . Hierzu schlossen die A.___ AG und die bereits zuvor (Juni 2012) gegründete C.___ GmbH

als neue Arbeitgeberin des Beschwerdeführers am 5. September 2012 eine entsprechende Vereinb arung (Urk. 7/9/3), die in der F olge mehrfach ver längert wurde; letztmals von Februar bis Ende April

2015 (Urk. 7/9/3 -8, Urk. 7/9/11). Zweck der C.___ GmbH war der Handel respektive der Verkauf von Maschinenzubehör und Werkzeugen aller Art und die Erbringung von da mit zusammenhängenden Dienstleistungen (vgl. Statuten der C.___ GmbH, Urk. 7/9/9). Der Zweck der Gesellschaft und die seinerzeitige berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers wiesen einen klaren sachlichen Zusammenhang auf. Die Darstellung des Beschwerdeführers, die C.___ GmbH sei im Zusammenhang mit der Betreuung der Projekte der A.___ AG gegründet worden, ist damit zutreffend . 3.5

Einen gan z anderes Ziel verfolgt die E.___ GmbH. Di e Gesellschaft bezweckt laut den sie betreffenden Eintragungen

im Handelsregister des Kan tons Zürich (abrufbar im Intern et) die Produktion, den Handel und den Verkauf von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim

- und Badeaccessoires aller Art und

von Kosmetik-, Körperpflege- sowie Naturpro dukten. Die Gesellschaft vertreibt auch über das Internet verschieden st e Pro dukte aus dem Bereich Mode, Bad, Heim, Schönheitspflege und Gesundheit . Der Zweck der E.___ GmbH und auch das sich damit deckende effektive wirtschaftliche Betätigungsfeld der Gesellschaft unterscheiden sich grundlegend von demjenigen der C.___ GmbH. Soweit die Beschwerdegegnerin ausgehend von der auf der Homepage der E.___ GmbH zusammengefassten Unternehmenshistorie (vgl. Urk. 7/20) an dere Schlussfolgerungen zieht (Urk. 6 S. 2), kann ihr nicht gefolgt werden. Der Umstand allein, dass es sich bei der E.___ GmbH nicht um eine Neugründung handelt, ändert daran nichts. 3.6

Wesentliches Element der Missbrauchsverhütung im Sinne von Art. 31 AVIG ist die Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von Personen mit arbeitgeberähnli cher Stellung (vgl.

vorstehende E.

2). Von einer Unkontrollierbarkeit des Ar beits ausfalls kann in der vorliegend gegebenen Situation nicht gesprochen werden. Mit dem Wegfall der von der A.___

AG übernommenen Pro jekte stellte auch die C.___ GmbH ihre Geschäftstätigkeit ein. Projekte oder Aufträge für andere Un terne hmen wickelte der Beschwerdeführer über die C.___ GmbH keine ab. Dies macht auch die Beschwerdegegnerin nicht geltend. Die C.___ GmbH wurde mit anderem Namen und anderem Zweck auf die Geschäftstätigkeit der Ehefrau neu ausgerichtet, wobei sich deren berufliche Tätigkeit von derjenigen des Beschwerdeführers gänzlich unterscheidet. Die E.___ GmbH kann demnach nicht als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG bezeichnet werden.

Dies hat zur Folge, dass die Anspruchsberechtigung mit Bezug auf Art. 31

Abs. 3 lit . c AVIG zu bejahen und die Beschwerde gutzuheissen ist. 4.

Ausgangsgemäss hat der vertretene Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2‘000 .-- (inkl. Mehr wertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der

Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 1 3. August 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine arbeitgeberähnl iche Stellung hatte und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, da mit sie die übrigen Vo raussetzungen für einen Anspruch a uf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2015 prüfe . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr.

2‘000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigWilhelm