AL.2015.00201

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00201 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

21. Dezember 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder Advokaturbüro Langstrasse 4, 8004 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1960 geborene X.___ meldete sich am 2 8. Januar 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Y.___ zur Arbeitsver mittlung an (Anmeldebestätigung vom 2 8. Januar 2015, Urk. 7/1) und bean tragte ab 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 13.

Februar 2015, Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 2 7. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Februar 2015, da die Söhne von X.___ bei der Z.___, bei welcher X.___ zuletzt tätig gewesen war, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hätten (Urk. 7/46). Die von X.___ erhobene Einsprache (Einsprache vom 4. Juni 2015, Urk. 7/47, und Begründung der Einsprache vom 2. Juli 2015, Urk. 7/51) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2015 mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von X.___, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___ inne habe, ab (Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ am 4. September 2015 Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass sie ab 1. Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Entschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. September 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 2 2. September 2015 mit geteilt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Strittig und zu prüfen ist, ob aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin selber bzw. ihrer Söhne ein Anspruch der Beschwerdefüh rerin auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu verneinen ist. 2.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung . Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä digung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht sprechung). 3. 3.1

Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG nur arbeitgeberähnliche Pe rsonen selbst und deren im Betr i e b mitar beitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte vom Anspruch auf Kurzar beitsentschädigung bzw. in analoger Anwendung von Arbeitslosenentschädi gung aus (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 146/06 vom 2 8. November 2006 E. 2.2 mit Hinweis auf das Urteil des EVG C 244/04 vom 1 3. Juni 2005). Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beschwerdegegner in angeführten Urteil des EVG C 273/01 vom 2 7. August 2003 (vgl. Urk. 2 S. 4), wurde in diesem Entscheid ein Anspruch auf Kurzar beitsentschädigung doch nicht aufgrund des Vater-Sohn-Verhältnisses, sondern aufgrund der eigenständigen arbeitgeberähnlichen Stellung des Sohnes des Beschwerdeführers verneint. 3. 2 3.2.1

Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob die Beschwerdeführerin selber bei der Z.___

eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat. 3.2.2

Nachdem die Beschwerdeführerin von März 2000 bis Juli 2004 das Malerge schäft

X.___ geführt hatte, wurde im Juli 2004 die A.___ gegründet, bei welcher die Beschwerdeführerin mit einer Stammeinlage von Fr. 19‘000. -- und ihr Sohn B.___ mit einer Stammeinlage von Fr. 1‘000. -- Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzel unterschrift waren (vgl. Auszug aus dem Handelsregister und Lebenslauf der Beschwerdeführerin, Urk. 7/6). Im Januar 200 8 schied B.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___

aus, worauf die Beschwerdeführerin alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war (vgl. Handelsregister). Im Juli 2010 wurde die A.___ in C.___ unbenannt. Gleichzeitig wurden neu die Söhne der Beschwerdeführerin B.___ und D.___ Gesellschafter . Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (vgl. Handelsregister), war aber b is am 3 1. Juli 2014 weiterhin bei der C.___ angestellt (vgl. undatierte Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 7/4, und Lohnabrechnungen, Urk. 7/9). Nach dem die Söhne der Beschwerdeführer in

B.___ und D.___ im Juni 2014 die Z.___ gegründet hatte n (Urk. 7/26), schieden sie im Oktober 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ aus (vgl. Aus zug aus dem Handelsregister, Urk. 7/26). Gemäss Angaben der Beschwerdefüh rerin und der Z.___ arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten Z.___ (Lohnabrechnungen für die Monate August 2014 bis Januar 2015, Urk. 7/ 7+8, Arbeitgeberbescheini gung vom 1 6. Februar 2015, Urk. 7/5, befristete Arbeitsverträge vom 2 5. Juli 2014, Urk. 7/1 4 und vom 2. Oktober 2014, Urk. 7/15). 3.2.3

Nachdem das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der C.___ per Ende Juli 2014 endete und auch die Söhne der Beschwerdeführerin im Oktober 2014 aus dem Unternehmen ausschieden, hat die Beschwerdeführerin eine allenfalls zuvor innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ aufgegeben (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft AVIG-Praxis ALE, Stand 1. Januar 2015,

Rz B25 ff.). Hieran vermögen die teil weise widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin und der C.___

über das vorbestehende Arbeitsverhältnis nichts zu ändern (siehe bei spielsweise den mit 2 3. Dezember 2015 datierten Arbeitsvertrag, welcher einen Arbeitsantritt per 6. Januar 2014 regelt, Urk. 7/19, gemäss Arbeitgeberbeschei nigung der C.___ richtete sie bis am 4. August 2014 Lohn aus, gemäss gleicher Bescheinigung dauerte das Arbeitsverhältnis jedoch nur bis am 1. August 2014, Urk. 7/4, der von der C.___ für das Jahr 2014 dekla rierte Lohn stimmt nicht ganz mit dem der Ausgleichskasse gemeldeten überein, Urk. 7/4 und Urk. 7/34). 3.2.4

Bei der Z.___ war die Beschwerdeführerin zu keiner Zeit im Handelsregis ter eingetragen. Dies schliesst eine arbeitgeberähnliche Stellung jedoch nicht aus (vgl. E. 2). Es ist aktenkundig, dass die Finanzen der Beschwer deführerin und ihres Ehemannes E.___ stark mit d enjenigen ihrer Söhne B.___ und D.___ verflechtet waren . So waren sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken bzw. Baukreditkont en bei der F.___ und gemeinsam Inhaber mehrerer Bankkont en (F.___ Seniorensparkonto, Anlagespar kont en bei der G.___, Urk. 7/28 b) . Über diese Bankkont en wurden teilweise erhebliche Transaktionen durchgeführt, welche im Zusammenhang mit der C.___ zu

stehen scheinen, wurden doch Handwerkerarbeiten ver gütet, welche in der Steuererklärung der Beschwerde führerin nicht als Liegen schaf t s unterhalts - und verwaltungskosten in Abzug gebracht wurden (Urk. 7/28b; F.___

Seniorensparkonto: Belastungen vom 16. Januar 2013 H.___ in Höhe von Fr. 2‘954.20, vom 12.

Februar 2013 I.___ in Höhe von Fr. 6‘ 240.85, vom 13. Februar 2013 Bau spengler

J.___ in Höhe von Fr. 5‘395.65 und vom 2 1. Februar 2013 K.___ in Höhe von Fr. 1‘784.--; der Zweck der C.___ war u.a.: Das Betreiben einer Gesellschaft für Planung und Ausführung von Bauten sowie das Erbringen von Dienstleistungen und den Verkauf von Waren aller Art auf diesem Gebiet.) . Es fällt zudem auf, dass die Beschwerde führerin und ihr Ehemann im Jahr 2013 noch Schulden bei der C.___ in Höhe von Fr. 39‘881.-- hatten, ohne dass sie hierfür Schuldzinsen hätten bezahlen müssen (Schuldenverzeichnis, bezeichnet als KK A.___, Urk. 7/28b). Es ist nicht aktenkundig, ob zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen auch ab August 201 4, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdeführerin für di e Z.___ tätig war, weiterhin eine enge finanzi elle Verflechtung bestand. Wäre eine solche zu bejahen, wäre i n Anwendung eines materiellen Organbegriffs

auch eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin bei der Z.___ zu bejahen, da davon auszugehen wäre, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Mitbestimmungsrecht s über die gemeinsamen Kont en auch über die Geschicke der Z.___

faktisch hätte mitentscheiden können . Hieran ändert

die Auflösung des Arbeitsverhält nisses zwischen der Beschwerdeführerin un d der Z.___ nichts. 3.3

Nach dem Gesagten ist die Sache a n die Beschwerdegegnerin zurück z u weisen, damit sie prüf t, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer engen finanziellen Verflechtung zwischen ihr und ihren Söhnen bzw. der Z.___ bei der Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte . Gegebenen falls hat die Beschwerdegegnerin hernach die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, ins besondere der Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit (Art. 13 AVIG), zu prüfen und über den Leistungsanspruch neu zu entscheiden . Dabei hat sie bei der allfälligen Festsetzung des versicherten Verdienstes insbesondere abzuklä ren, welchen Lohn die Beschwerdeführerin tatsächlich bezogen hat . 4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die

vertretene Beschwerdeführer in Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.-- als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspra c heents c heid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Juli 2015 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslo senentschädigung

ab 1. Februar 2015

neu entscheide . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Prozessentschä digung von Fr. 1‘200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Gabriela Gwerder - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler