AL.2015.00197

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00197 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin F. Brühwiler Urteil vom

16. März 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 195 7 geborene X.___ war ab dem 1. Februar 2013 bei der Y.___ AG angestellt. Am 19. Mai 2014 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung einer dreimonatigen Kündigungsfrist per Ende August 201 4. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ihrerseits mit Schreiben vom 26. Mai 2014 unter Berücksichtigung einer zweimonatigen Kündigungsfrist per Ende Juli 201 4. Am 7. Juni 2014 sprach die Arbeitgeberin ausserdem die fristlose Kündigung aus (Urk. 7/8).

Nachdem am

8. April 2015 über die Y.___ AG der Konkurs eröffnet worde n war (Urk. 7/2), bean tragte der Versicherte am

20. April 2015 bei der Arbei tslosenkasse des Kantons Zürich

Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen der Monate März 2014 bis und mit Juli 2014 (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Anteil Ferien/Vor - holzeit ) sowie für per 31. März 2014 nicht kompensierte Überstun den in der Höhe von insgesamt Fr. 95‘540.63 (Urk. 7/2 ) und gab am 12. Mai 2015 eine Forderung von Fr. 95‘ 747.42 in den Konkurs ein (Urk. 7/8 ). Mit Verfü gung vom 29 . Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/7 ). Die vom Versi cherten

dagegen am

20. Juni 2015 erhobene Einsprache (Urk. 7/12 ) wies die Arbeits - losenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom

17. August 2015 ab (Urk. 2). 2.

Da gegen erhob der Versicherte am

2. September 2015

Beschwerde und bean tragte, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 34‘924.-- zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeant wort vom

24. September 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was dem Beschwer deführer mit Verfügung vom 30. September 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz entschädigung , wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin det, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegeh ren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursauf schub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhält nisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3

Gemäss

Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56

E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 ). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenmin derungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen , welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein zelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1 ) .

Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entschei den, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen ( BGE 131

V

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E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschritte nen Zwangsvollstreckungsverfahrens ( Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bil det für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung

zwin - gende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006 ).

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zei chen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine s der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungs rechtlichen Stadien münden müssen . Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenz entschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigs ein nicht zu ( Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009

E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 ).

Machen Arbeitnehme r gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Aus druck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit ( Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. No - vember 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädi gungs ansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Rele vant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer sei seiner Schadenmin derungspflicht nicht in genügendem Ausmass nachgekommen. Es spreche zwar für den Beschwerdeführer, dass dieser bereits im Juni 2014 das Betreibungsverfahren gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe und

– nachdem die Arbeitgeberin gegen die Betreibung am 25. Juni 2014 Rechts vorschlag erhoben habe -

am 23. September 2014 unter Beizug eines Rechts beistandes eine K lage beim zuständigen Friedensrichteramt erhoben

und so am 5. November 2014 die Klagebewilligung ausgestellt erhalten habe . N ach dem dem Beschwerdeführer

jedoch am 5. November 2014 die Klagebewilli gung erteilt worden sei, habe er

bis zu m Konku rs

am 8. April 2015 keine rechtlichen Schritte mehr gegen die Arbeitgeberin unternommen . Damit habe er seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig verletzt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, eine Weiterführung des Prozesses wäre lediglich mit Kosten verbunden gewesen, sei unbehelflich . Es sei danach zu fragen, wie sich der Beschwerdeführer verhalten hätte, wenn es keine Insolvenzentschä digung geben würde. Es dürfe nicht einzig auf die konsequente Weiterfüh rung der rechtlichen Schritte verzichtet werden, weil man der Ansicht sei, dass dies lediglich mit Kosten verbunden sei. A ngesichts der Höhe der For derung en

– welche als existenzgefährdend zu qualifizieren sei en - wäre es angezeigt gewesen, gegen die Arbeitgeberin die rechtlichen Schritte konse quent fortzusetzen. Stattdessen habe er die Frist zur Einreichung der Klage unbenutzt verstreichen lassen.

Die Beschwerdegegnerin wies ausserdem darauf hin, dass es fraglich sei, ob die Lohnforderungen

im Sinne von Art. 74 der Verordnung über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) genügend glaubhaft gemacht worden sei en (Urk. 2 , Urk. 6 ). 2.2

D er Beschwerdeführer

brachte

demgegenüber im Wesentlichen vor , er habe nach Erhalt der Klagebewilligung feststellen müssen, dass die Y.___ AG

nicht mehr aktiv am A rbeiten sei und dass wegen Baumängel n und Scha den s fä llen kaum mehr Geld zu erwarten sei. I n der Annahme, dass bis Ende 2014 so oder so die Bilanz deponiert werde - was der Geschäftsführer auch mehrfach gegenüber anderen Kunden kommuniziert habe - habe

man auf eine Fortsetzung des Prozesses verzichtet . Das s dies dann erst im April 2015 erfolgt sei, sei für viele sehr erstaunlich gewesen. Der Hauptgrund sei aber gewesen, dass er nicht über genügend

Geld verfügt habe, um die Gerichts- und Anwaltskosten zu finanzieren. Da er bereits zirka Fr. 5‘000.-- an Unkosten gehabt habe und er nach mehrmaliger Rücksprache mit anderen Gläubigern habe feststellen müssen, dass auch diese kein zusätzliches Geld für eine verlorene Sache ausgeben, sei für ihn und seinen Anwalt klar gewesen, dass es sich nicht rechne, weitere Fr. 10‘000. -- auszugeben

– wel che im Übrigen auch nicht vorhanden gewesen seien - , um einen Verlust schein zu erhalten. Da er zum damaligen Zeitpunkt ohnehin nicht das Geld für die Finanzierung von Gerichts- und Anwaltskosten gehabt habe, sondern Schulden im Umfang von ungefähr Fr. 25‘000.--, erachte er den Vorwurf, nicht alles Mögliche unternommen zu haben, als haltlos. Er habe Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung für die noch nicht bezahlten Lohnforderun gen für die Monate April bis Juli 2015 (recte: 2014) gemäss dem vom RAV be rechneten Monatslohn von Fr. 8‘7 31.--, mithin auf eine Insolvenzentschä digung von insgesamt Fr. 34‘924.--

(Urk. 1). 3. 3.1

Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, ist eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, wel che in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, gefordert (E. 1.3 ). Vorliegend betrieb der Beschwer deführer die Arbeitgeberin zwar und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag

am 23. September 2014 ein Schlichtungs gesuch beim zuständigen Friedens richteramt (Urk. 7/2). Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 und ausgestellter Klagebewilligung vom 5. November 2014 (Urk. 7/3) unternahm der Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermas sen keine weiteren Schritte mehr und liess die dreimonatige Frist zur E inr ei chung der Klage beim zuständigen Gericht unbenutzt verstreichen. In dem der Beschwerdeführer somit seine eingeleiteten Schritte nicht weiterverfolgt hat und bis zur Konkurseröffnung am 8. April 2015 keine weiteren Handlun gen im Hinblick auf die Durchsetzung seiner geltend gemachten Lohnforde rungen unternahm, hat er seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig verletzt. 3.2

Der Einwand des Beschwerdeführers, die ehemalige Arbeitgeberin sei nicht mehr aktiv gewesen und wegen Baumängel n und Schaden s fälle n sei kaum mehr Geld zu erwa rten gewesen, vermag daran nichts zu ändern. Das Bun desgericht hat wiederholt festgehalten, dass es nicht Sache der versicherten Person sein könne, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Reali sierung der Lohnansprüche erfolgsversprechend seien oder nicht ( vgl. vorne E. 1.3 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_364/20 12 vom 24. August 2012 , E. 4.1). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeit ge berin offensichtlich erscheint , ist keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohn forderungen von Arbeitnehmern kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung doch noch beglichen werden ( vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_364/2012 vom 24. August 2012 , E. 4.1 und 8C_630/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 4.2 ; vgl. auch vorne E. 1.3 ) . Für die Annahme, dass die Y.___ AG auch im Zeitraum nach der Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 noch über liquide Mittel verfügte, spricht denn auch der Umstand, dass die Insolvenzerklärung durch den Verwaltungsrat der Y.___ AG erst am 7. April 2015 erfolgte (vgl. Urk. 7/2). 3.3

Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand des Beschwerdeführers, er hätte kein Geld für das weitere Gerichtsverfahren gehabt. W enn er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt hätte, hätte er die Möglichkeit gehabt, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (vgl. Art. 117 der Schwei zerischen Zivilprozessordnung , ZPO ; vgl. diesbezüglich auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.4). Im Übrigen werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.-- keine Gerichtskosten auferlegt (vgl. Art. 114 lit . c ZPO), womit dem Beschwerdeführer auch die Möglichkeit offen gestanden hätte , eine Teilklage zu erheben und so zumindest kein Kostenrisiko bezüglich der Gerichtskosten zu tragen . 3.4

Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungs pflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat. Ange sichts dessen kann offen bleiben, ob die Lohnforderungen genügend glaub haft gemacht worden sind (vgl. Urk. 2.1).

Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstF. Brühwiler