AL.2015.00180

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00180 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

27. März 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha Langstrasse 4, 8004 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 52 , war bis zur Kündigung per Ende September 2014 als Fassaden vor arbeiter bei der Y.___

AG angestellt ( Urk. 8/15, Urk. 8/18-19). Am 24. Juni 2008 hatte er einen Unfall erlitten, in dessen Folge seine Unfallversicherung Suva ihm ab dem 1. November 2009 eine Invalidenrente mit einem Invaliditäts grad von 30 % ausrichtete (Verfügung vom 17. No vember 2009; Urk. 8/11).

Am 30. Mai 2014 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungs zen trum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung für ein 100%iges Pensum an (Urk. 8/24 ). Am

20. Juni 2014 stellte er bei der Arbeits losenver sicherung den Antrag auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 30. Mai 2014 (Urk. 8/25 ). Die Unia

Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia ) eröffnete

die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab Oktober 2014 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 5‘319.-- und einem Taggeld von Fr. 171.60 ( 70 % des ver sicherten Ver dienstes; Urk. 8/14/155 , Urk. 2 S. 1 ). 1.2

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, kündigte mit Vorbescheid vom 2. April 2015 zugunsten des Versicherten die Ausrichtung einer ganzen Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. September 2013 und einer Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 41 % mit Wirkung ab dem 1. November 2013 an ( Urk. 8/10). Mit Schrei ben vom 7. April 2015 teilte die Unia dem Versicherten mit, dass der ver sicherte Verdienst mit ent sprechender Auswirkung auf die Taggeldleistun gen

aufgrund der Viertels rente ab sofort entsprechend dem verbleibenden Ver mittlungsgrad von 59 % auf Fr. 4‘011.-- reduziert werde ( Urk. 8/9). Dazu nahm der Ve rsicherte mit Schreiben vom 21. April 2015 Stellung ( Urk. 8/7). Mit Verfügung vom 27. April 2015 setzte die Unia den versicherten Verdienst ab der Kontroll periode April 2015 auf Fr. 4‘011.-- (59 % ) fest ( Urk. 8/6). Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 2 6. Mai 2015 Einsprache (Urk. 8/5), welche die Unia mit Einspracheentscheid vom 16. Juni 2015 teil weise guthiess, in dem sie den versicherten Verdienst ab der Kontroll periode April 2015 auf Fr. 4‘484.-- festsetzte (Urk. 2).

Mit Verfügungen vom 2 9. Juli 2015 sprach die IV-Stelle dem Versicherten wie angekündigt eine ganze Rente ab dem 1. September 2013 und eine Vier telsrente ab dem 1. November 2013 zu ( Urk. 8/4/1-2).

Gegen diese Ver fügungen wurde am hiesigen Gericht keine Beschwerde erho ben. 2.

Gegen den Einspracheentscheid der Unia vom

16. Juni 2015 ( Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom

14. August 2015 Be schwerde und bean tragte , dieser sei

in Bezug auf Ziffer 3 aufzuheben und der versicherte Ver dienst ab Kontrollperiode April 2015 sei auf Fr. 5‘319.-- festzusetzen be zie hungsweise zu belassen

(Urk. 1). Die Beschwerd egegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 28. August 2015 auf Abwei sung der Be schwerde (Urk. 7 S. 1 ).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1.

Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In solvenzentschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Tag geld ausgerichtet ( Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte Verdienst ( Art. 22 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 % oder 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und

Abs. 2 AVIG).

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs zeit raums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Nach Art. 37 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug . Nach Art. 37 Abs. 2 AVIV bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 . 1.2

1.2.1

Die versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie vermittlungsfähig ist, das heisst, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraus set zung schliesst graduelle Abstufungen aus. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behin derung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invaliden ver sicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen wor den. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offen sicht lich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In die sem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit . b ATSG vor, dass die Arbeits losen versiche rung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeits losenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallver siche rung oder die Invalidenver sicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist ( BGE 142 V 380 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 2 1. Juli 2016 E. 2.1). 1.2.2

Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teil zeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attes tierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pen sum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungs fähigkeit von Behinderten ( Art. 70 Abs. 2 lit . b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbin dung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustan des begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. BGE 136 V 195 E. 7.4; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009 ; zum Ganzen: BGE 142 V 380 E. 3.2 und Urteil des Bun desgerichts 8 C_919/2015 vom 2 1. Juli 2016 E. 2 .2 ). 1.3 1.3.1

Nebst der Frage der Vermittlungsfähigkeit stellt sich in diesem Zusam men hang auch diejenige nach der Höhe der von der Arbeitslosen ver sicherung zu erbringenden Leistungen und damit nach dem versicherten Verdienst (Art. 23 AVIG) . Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeits losig keit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erlei den, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der ver bleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht ( BGE 142 V 380 E. 3.3.1; Urteil des Bundesgerichts 8 C_919/2015 vom 2 1. Juli 2016 E. 2 .3.1). 1.3.2

Der Zweck des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des ver sicher ten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenver sicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusam menfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (BGE 140 V 89 E. 3 mit Hinweis). Art. 40b AVIV betrifft allerdings, wie in BGE 133 V 524 E. 5.2 zu BGE 132 V 357 E. 3.2.3 präzisiert wurde, nicht allein die Leistungs koordination zwischen Arbeitslosen- und Invaliden versicherung, sondern - in allge meinerer Weise - die Abgrenzung der Zu ständigkeit der Arbeitslosen ver sicherung gegenüber anderen Versiche rungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Nach Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenver sicherung auf einen Umfang beschränkt werden, der sich nach der ver bleibenden Erwerbs fähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, der sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berech nung der Arbeitslo senentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt. Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbs fähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könnte (BGE 140 V 89 E. 5.1 S. 91 f. mit Hi nweisen; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 40, 8C_824/2013 E. 3.2). Hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbs fähigkeit ist der durch die Invaliden versicherung ermittelte Invaliditä tsgrad massgeblich (ARV 2015 S. 165, 8C_746/2014 E. 3.3 mit Hinweis ; zum Gan zen: BGE 142 V 380 E. 3.3.2 und Urteil des Bundesgerichts 8 C_919/2015 vom 2 1. Juli 2016 E. 2 .3.2 ). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe zuletzt

nebst der seit November 2009 ausgerichteten Invaliden rente der Suva mit einem Invali di tätsgrad von 30 %

vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung ab Januar 2013

bei der Y.___ AG einen Monatslohn von Fr. 5‘319.-- (inklusive 13. Monatslohn) erzielt. Dieser Betrag sei für die Arbeitslosenversicherung im Bemessungszeitraum für den versicherten Ver dienst massgeblich und nicht das von der Invalidenversicherung fest gelegte hypothetische Invalideneinkommen. Bei einem (von der Invaliden versiche rung) festgelegten Invaliditätsgrad von 41

% betrage die Rester werbsfähig keit 59

%. Der versicherte Verdienst sei dementsprechend auf Fr. 4‘484.-- ( Fr. 5‘319. -- : 70 [x 100]; x 59 [: 100] ) anzupassen. Dabei habe sie, die Beschwerdegegnerin, sich an die vom SECO erteilten Weisungen gemäss der AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung (ALE; Rz C26 und C

29) zu

halten. Danach habe die Anpassung des versicherten Verdienstes bereits aufgrund des Vorbescheids der Invaliden versicherung und nach Massgabe des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades zu erfolgen ( Urk. 2 S. 3 ff.). 2.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, in den von der Beschwerde gegne rin erwähnten Weisungen des SECO ( AVIG-Praxis ALE C29 ) werde auf den Bundesgerichtsentscheid 8C_53/2014 vom 2 6. August 2014 verwiesen. Dieser Entscheid beziehe sich indes nur auf den Fall einer 100%igen Er werbsun fähigkeit mit einer ganzen Invalidenrente. Dennoch glaube das SECO gestützt hierauf berechtigt zu sein, bei niedrigeren Invaliditätsgraden den versicherten Verdienst auf die Resterwerbsfähigkeit anpassen zu können. Die ent sprechenden Folgerungen in den Weisungen würden im zitierten Urteil indes keine Stütze finden. Die Unhaltbarkeit der vorgenommenen Reduktion des versicherten Verdienstes und damit der Taggeldentschädi gungen erhelle auch daraus, dass ihm gemäss den medizinischen Akten seit August 2013 eine 100%ige leidensangepasste Erwerbstätigkeit zumutbar sei und im IV-Vorbe scheid von einem Invalideneinkommen von Fr. 65‘698.-- ausgegangen wor den sei. Der IV-Grad resultiere zudem nur daraus, dass ihm ein leidens - be dingter Abzug (vom statistischen Durchschnittslohn) von 25

% gewährt wor den sei. Seine Vermittlungsfähigkeit werde dadurch in keiner Weise tangiert, zumal dieser Begriff graduelle Abstufungen ausschliesse.

E in An spruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung bestehe selbst dann, wenn eine vollarbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeit lich arbeiten könne, so lange sie im Umfang der ihr ärzt licherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung suche und bereit sei , eine neue Anstel lung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Diese Voraus setzungen seien bei ihm gegeben. Entscheidend für den versicherten Verdienst sei jenes Ein kommen, das er vor Beginn der Rahmenfrist tatsächlich erzielt habe, und zwar Fr. 5‘ 319.-- pro Monat. Auch der ermittelte Invaliditätsgrad von 41 % habe keinerlei Aussagewert bezüglich der ver bleibenden Erwerbsfähigkeit beziehungsweise den massgeblichen ver sicherten Verdienst. Denn der Invali ditätsgrad

sei aufgrund eines Validenein kommens von Fr. 84‘175.-- berech net worden. Die Resterwerbsfähigkeit v on 59 % sei durch ganz andere Ver gleichsgrössen ermittelt worden, als sie im arbeitslosenver sicherungsrecht lichen Rahmen massgeblich seien. Der IV-Vorbescheid liefere keinerlei Gründe für eine Anpassung des versicherten Verdienstes, der auf der Basis des real erzielten Einkommens ermittelt worden sei.

Abgesehen davon seien gegen den IV-Vorbescheid ohnehin Einwände erhoben worden ( Urk. 1 S. 3 ff. ). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht unter Be rück sichtigung des Vorbescheides der IV-Stelle vom 2. April 2015 ( Urk. 8/10) von einem versicherten Ver dienst von Fr. 4‘484.-- zur Festsetzung der Taggeld leistungen ab April 2015 ausgegangen ist .

Bei Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides vom 16. Juni 2015, was recht spre chungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Über prüfungs befugnis

bildet (BGE 132 V 2 15 E. 3.1.1, 122 V 77 E. 2b; Urteil des Bundes gerichts 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E. 4.1), hatte die IV-Stelle erst den Vorbescheid erlassen. Sie hatte damit erst in Aussicht gestellt, dass dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 1. September 2013 eine ganze Invali denrente und ab 1. November 2013 eine Viertelsrente

aufgrund eines Invali ditätsgrades von 41 %

zugesprochen werde ( Urk. 8/10). Die Verfügungen der IV-Stelle vom 2 9. Juli 2015 (Urk. 8/4/1-2) erfolgten erst nach dem hier zu beurteilenden Einsprache entscheid der Beschwerdegegnerin ( Urk. 2) . Der angefochtene Ein sprache entscheid ist daher nach dem Sachverhalt zu prüfen, wie er bis zum 1 6. Juni 2015 eingetreten ist. 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin verneint e zu Recht nicht, dass der Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung und Anmeldung bei der Inva lidenversicherung

grundsätzlich vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV ) ist und dass sie als Arbeitslosenversicher er

grundsätzlich vorleistungspflichtig (Art. 70 Abs. 2 lit . b ATSG )

ist respektive war . Weil die Vermutungsregel der grund sätzlich gegebenen Vermittlungs fähigkeit von Behinderten ledi glich für die Zeit gilt, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung noch abgeklärt wird, und die Vorleistungspf licht auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt ist , mithin solange andauert, als das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht fest steht (BGE 136 V 195 E. 7.4; vgl. E. 1.2 .2 hiervor), ist zu klären, ob die geforderte Klarheit bereits mit dem Vorbescheid der IV-Stelle vom

2. April 2015 (Urk. 8/10 ) angenommen werden durfte . 3.2

Die Verwaltungsw eisungen des SECO , AVIG-Praxis ALE , C26 und C29 (Aus gabe : Januar 2013, Stand: Januar 2017) , auf welche sich die Be schwerdegeg nerin

im ange fochtenen Einspracheentscheid

zur Beantwortung dieser Frage stützte , lauten wie folgt:

Bei versicherten Personen mit gesundheitsbedingter dauernder Beein träch tigung der Erwerbsfähigkeit ist der Verdienst massgebend, der i hrer verblei benden Erwerbsfähig keit entspricht. Es handelt sich dabei um Per sonen, be i denen eine andere Sozialversi cherung eine Invalidität festgestellt hat. Der Versicherungsschutz der Arbeitslosenversicherung beschränkt sich auf die Deckung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit ( Validitätsgrad ). Für die Arbeits losenkasse massgebend ist der Verdienst, den die versicherte Person vor der gesund heitlichen Beeinträchtigung erzielt hatte (Lohn vor der In val i dität) und nicht das von der Invalidenversicherung festgelegte Einkom men, das die ver sicherte Perso n aufgrund ihrer Invalidität hy po thetisch noch erzielen könnte

( BGE 132 V 357; AVIG-Praxis ALE, C26) .

Stellt eine andere Sozialversicherung im Laufe der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug rückwirkend einen Invaliditäts grad fest, muss der versicherte Verdienst der verbleibenden Erwerbsfähigkeit angepasst werden – unab hän gig davon, ob der festgestellte Invaliditätsgrad zu einem Rentenanspruch führt. Bereits aufgrund des Vorbescheids der Inv alidenversicherung hat eine all fällige Anpassung des versicherten Verdienstes zu erfolgen ( Urteil des Bundesgerichts 8C_53/2014 vom

26. August 2014; AVIG-Praxis ALE, C29) . 3.3

3. 3 .1

Solche Verwaltungsweisungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht ver bindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechts gleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen ( BGE 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 3.3 .2

Die Verwaltungsweisung AVIG-ALE C6 stützt sich auf die bundesgerichtliche Gesetzesauslegung gemäss BGE 132 V 357 und ist gesetzes- und ver ord nungskonform . Denn in diesem Leitentscheid wurde

- wie in der Weisung C6 zutreffend festgehalten - erkannt, dass Ausgangspunkt für die Berech nung des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG und Art. 40b AVIV der vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit wäh rend eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) tatsächlich erzielte Lohn

bildet . Dieser Wert ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Mit Blick auf die langjäh rige Verwaltungs- und Gerichtspraxis nicht einschlägig ist das (hypothetisch erzielbare) Invalideneinkommen (BGE 132 V 357 E. 3.2 ; vgl. auch BGE 142 V 380 E. 3.3.2 ).

Diese Verwaltungsweisung respektive Rechtsprechung hat die Beschwerde gegnerin

insofern korrekt umgesetzt. Insbesondere ist der versicherte Ver dienst und damit der Taggeldanspruch entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers rechtsprechungsgemäss grundsätzlich durchaus in Kor re lation zum von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad und unabhängig vom Invalideneinkommen sowie von der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu reduzieren. Denn die Behörden der Arbeitslosenversicherung sind befugt und verpflichtet, den versicherten Ver dienst zu berichtigen, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (BGE 140 V 89 E. 5.3 ; Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 2 1. Juli 2016 E. 5.2.2 ).

Eine andere Frage

ist, ob bereits aufgrund des Vorbescheides der IV-Stelle von einem feststehenden Invaliditätsgrad, mithin von einer hin reichende n Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes ausgegangen wer den durfte, wie dies in AVIG-Praxis ALE C29 postuliert wird.

3. 4 3.4.1

Das Bundesgericht hat im neuen Leitentscheid BGE 142 V 380 dazu erkannt, dass diese Verwaltungsweisung in AVIG-Praxis ALE C29 insoweit ver ord nungs

- und bundesrechtswidrig ist, als darin der Vorbescheid in jedem Fall, ohne Würdigung der Einzelfallkonstellationen, als hinreichende Grund lage für die Anwendung von Art. 40b AVIV angesehen wird. Denn s ie lasse eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren Bestimmungen nicht zu (BGE 142 V 380 E. 5.4 mit Hinweisen).

Weiter stellte das Bundesgericht fest , dass grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des ver sicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Inva liditätsgrades bildet. Vorbehalten würden die zuvor in der Erwägung 5.2 skizzierten Konstellationen, in denen bereits vor Verfügungserlass der Invali denversicherung mit deren Vorbescheid der Grad der Erwerbsun fähigkeit absehbar feststeh e . Dies betr effe Fälle, wo keine Einwände gegen den Vor bescheid zu erwarten seien bzw. erfolgen würden ; oder wenn eine ganze Invalidenrente bei verbleibender Restarbeitsfähigkeit in Aussicht gestellt werde. Diese Sichtweise stehe in Einklang mit der bisherigen Recht sprechung ( BGE 133 V 524

E. 5; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 40, 8C_824/2013 E. 5; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 8C_918/2012 vom 2 9. Januar 2013 E. 3 und 8C_40/2011 vom 4. März 2011 E. 4.1), woran festzuhalten sei . Diese laufe einer rechtsgleichen und praktikablen Verwaltungspraxis nicht zuwider, zumal damit allenfalls weniger Nachkorrekturen vorzunehmen seien , als wenn stets auf den im Vorbescheid angegebenen Erwerbsunfähigkeitsgrad abgeste llt würde (BGE 142 V 380 E. 5.5). 3.4.2

Hier war der Schwebezustand zur Frage des Umfangs der Erwerbsunfähigkeit respektive restlichen Erwerbsfähigkeit mit dem Erlass des Vorbescheides vom 2. April 2015 ( Urk. 8/10) noch nicht aufgehoben. Denn eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit

war bei dem damit angekündigten Invaliditätsgrad von 41 % ab November 2013 (Urk. 8/10) nicht zu erwarten (vgl. BGE 142 V 380 E. 5.2.1) . Ausserdem hatte der Beschwerdeführer gegen den Vorbescheid Einwände erhoben und darin auch weitere medizinische Abklärungen beantragt (vgl. die Erwägungen in der IV-Verfügung vom 29. Juli 2015, Urk. 8/4/2) .

Das Bundesgericht hielt zu einer solchen Sachlage fest, e ntgegen der AVIG-Praxis ALE C29 stehe im Zeitpunkt des Vorbescheides eine Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht fest, wenn die versicherte Person - wie hier - gegen den Vorbescheid Einwände erheb e und weitere medizinische Abklärungen forder e . Der Ausgang des Verfahrens sei aufgrund der mög lich erweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss und könne durchaus auch zu Ungunsten der versicherten Person ausfallen. Die Ein wände im Vorbescheidverfahren

seien kein Rechtsmittel, das zurück gezogen werden könnte mit der Konsequenz, dass der Vorbescheid rechts kräftig würde. Diese würden vielmehr eine Möglichkeit zur Äusserung im Rahmen des Gehörsanspruchs dar stellen . Das Vorbescheidverfahren geh e insoweit über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, als die versicherte Person Gelegenheit erhalte , sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen End entscheid zu äussern ( Art. 57a Abs. 1 IVG und Art. 73ter Abs. 1 IVV ) . Die Verwaltung sei aber nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad al s der im Vorbescheid ange zeigte festgestellt werden dürfe ( BGE 142 V 380 E. 5.3 ). 3.5

Da hier somit bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 16. Juni 2015 (Urk. 2) noch nicht feststand, wie sich der Sachverhalt bezüglich der Rester werbsfähigkeit bis zum Verfügungszeitpunkt der IV-Stelle entwickeln wird , und damit auch das Ausmass der Erwerbs unfähigkeit noch nicht hinreichend bestimmt war , bestand die Vorleistungspflicht der Arbeitslosen versicherung weiter. Die Beschwerdegegnerin

durfte den versicherten Verdienst daher nicht reduzieren.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2015 ( Urk.

2) ist folglich in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Beschwerdegegnerin ist (im Rahmen der Vor schusspflicht der Arbeitslosenversicherung) zu ver pflichten, dem Be schwerdeführer über den

1. April 2015 hinaus Arbeits lo sentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 5‘319.-- (inklu sive 13. Monatslohn) auszurichten. 4.

Das Verfahren ist kostenlos.

Dem Beschwerdeführer ist für das vorliegende Verfahren nach Massgabe von Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozial ver sicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie aufgrund der einge reich ten Honorarnote vom 27. Oktober 2015

(Urk. 11 )

mit Fr. 1‘209.60 (inkl. Mehr wertsteuer von 8 % und Baraus lagen ) aus der Ge richts kasse zu ent schädigen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der

angefochtene Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den

1. April 2015 hinaus einstweilen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenver sicherung aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdiensts von Fr. 5‘319.-- hat. 2 .

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1‘209.60 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Marc Spescha - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann