AL.2015.00153

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00153 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

24. November 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1957, meldete sich am 3 0. Oktober 2014 beim Regiona len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Nansenstrasse zur Arbeitsver mittlung (Anmeldebestätigung vom 5. November 2014, Urk. 7/35) und stellte am 4. November 2014 Antrag a uf Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 4. November 2014, Urk. 7/34). Mit Verfügung vom 2 3. März 2015 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Anspruchsberechtigung des Versi cherten v om 1. November 2014 bis zum 31. Januar 2015, da er in diesem Zeit raum in der Y.___

als Geschäftsführer/Koch noch eine ar beitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe . Im Weiteren bejahte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 1. Februar 2015 (Urk. 7 /5). Mit Kassenverfügung vom 9. April 2015 teilte die Unia

Arbeitslosen kasse dem Versicherten mit, dass der Lohnfluss bei se iner Tätigkeit in der Y.___ nicht nachgewiesen sei und kein versicherter Verdienst bestehe (Urk. 7/4). Die dagegen vom Versicherten am 4. Mai 2015 erhobene Einsprache (Urk. 7/3) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2 6. Mai 2015 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 4. Juni 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1 /1 und Urk. 1/2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was d em Beschwerdeführer am 8. Juli 2015 angezeigt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhält nissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). 1.2

Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemes sungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbe achtlich zu bleiben (BGE 1 31 V 450 E. 3.2.1; 128 V 190 E. 3a/ aa, je mit Hin weisen).

Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemes sungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 451 E. 3.2.3 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 190 E. 3a/ aa mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 1 0. April 2012 E. 3.1). 1.3

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfüh rungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/ bb; Maurer, Sozialversi cherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozial versicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachver halt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungs grundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein lichkeit für sich hat, der Wirklich keit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b). 2 .

2.1

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung und dabei die Frage der Festsetzung des versicherten Ver dienstes.

Massgebend ist vorliegend der Zeitraum von sechs Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. Februar 2015 (vgl. Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG) respektive die letzten zwölf Beitrags monate, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist. 2.2

Die Beschwerdegegnerin kam zum Schluss, dass der Lohnfluss nicht nachgewie sen und es daher nicht möglich sei, einen versicherten Ve rdienst zu bemessen (Urk. 2). Der Beschwerdeführ er machte demgegenüber

sinngemäss

geltend, die stritti gen Lohnzahlungen seien belegt (Urk. 1/1 und Urk. 1/2). 3.

3.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer

seit dem 1. August 201 3 in der Y.___ als Koch/Geschäftsführer angestellt war (Arbeitgeberbescheinigung vom 4. November 2014, Urk. 7/28, und Arbeitsv er trag vom 3 0. Juli 2013, Urk. 7/31). Wirtin der Y.___ war seine langjährige Partnerin

Z.___, die daneben auch im Service tätig war (vgl. Verfügung des AWA vom 2 3. März 2015, Urk. 7/5,

Urk. 1/1 und auch Auszug aus www.search.ch

, Urk. 7/20) . Mit Schreiben vom 2 9. September 2014 kündigte Z.___

das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer zunächst per 3 0. Oktober 2014 aufgrund finanzieller Schwierigkeiten. P er 31. Dezember 2014 wurde seitens der Verpächterin sodann offenbar auch der betreffende Pachtvertrag mit der Y.___

gekündigt

(Urk. 7/30 und Urk. 1/2). In der Folge wurde das Pachtvertragsverhältnis

allerdings

noch bis zum 3 1. Januar 2015 verlängert, und der Beschwerdeführer arbeitete

bis zu jenem Zeitpunkt weiter in der Y.___

(vgl.

Arbeitsverträge vom 3 1. Oktober 2014, Urk. 7/11, vom 1 2. Dezember 2014, Urk. 7/9, u nd vom 28. Dezember 2014, Urk. 7/8). 3.2

3.2.1

Was den Lohn des Besc hwerdeführers bei der Y.___ betrifft, reichte er der Beschwerdegegnerin am 1 3. November 2014 zunächst den

Arbeitsvertrag vom 3 0. Juli 2013 (Urk. 7/ 31), die Arbeitgeberbescheinigung vom 4. N ovember 2011 (Urk. 7/28) und Lohnabrechnungen der Monate November 2013 bis Oktober 2014 (Urk. 7/29) ein. Diesen Unterlagen ist zu ent nehmen, dass er brutto Fr. 4‘900.-- pro Monat verdient habe. 3.2.2

Nach entsprechender Aufforderung, die Lohnüberweisungen mittels Bankkonto auszügen zu belegen (Urk. 7/27), liess

der Beschwerdeführer

der Beschwerde gegnerin

am 2 6. November 2014

neue Lohnabrechnungen der Monate August 2013 bis Oktober 2014 zukommen, aus denen zwar ebenfalls hervorgeht, dass er monatlich brutto Fr. 4‘900. -- verdient habe. Zusätzlich finden sich darauf aber noch Vermerk e von Z.___, wonach dem Beschwerdeführer auf grund fin anzieller Schwierigkeiten jeweils nur Fr. 1‘300.-

- ausbezahlt worden seien (Urk. 7/25). 3.2.3

In der Folge forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zwei wei tere Male auf, den Lohnfluss zu belegen bzw. Auszüge seines Bankkontos, einen Auszug aus dem individuellen Konto, die Steuerveranlagungen der letzten zwei Jahre und die Buchhaltungsunterlagen der Y.___ einzureichen (Urk. 7/14 und Urk. 7/19). Der Beschwerdeführer lie ss der Beschwerdegegnerin daraufhin insbesondere

Tabellen

mit den Buchungen der

Kasse der Y.___ im Zeitraum

Oktober 2012 bis August 2014 (Urk. 7/18), seine am 7. Januar 2015 ausgefüllte und nicht unterzeichnete Steuererkläru ng des Jahres 2013, gemäss welcher sich sein Jahreseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit auf Fr. 1 5‘600.-- belaufen habe (Urk. 7/1 6), die Vereinbarung zwischen der Y.___ betreffend Abzahlung seiner Lohnansprü che vom 2 8. November 2014 (Urk. 7/13) und Bankbelege zu R aten- bzw. Akonto -Lohnzahlungen von Z.___ an ihn vom Dezember 2014 (Fr. 100.-- + Fr. 520.40 + Fr. 2 00.-- + Fr. 100.-- + Fr. 300.--) sowie vom Januar 2015 (Fr. 100.-- + Fr. 3 00.-- + Fr. 100.--, Urk. 7/12) zukommen. 3.2.4

Im Rahmen des

Einspracheverfahren s teilte der Beschwerdeführer der Beschwerde gegnerin

am 4. Mai 2015 mit, dass die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der finanziell sehr schwieri gen Situation der Y.___ noch nicht überwiesen worden seien. Diese würden nun beglichen (Urk. 7/3). 3.2.5

In der Beschwerde vom 2 5. Juni 2015 gab der Beschwerdeführer neu an, dass ihm ein Monatslohn von ca. Fr. 2‘800.-- ausbezahlt worden sei (Urk. 1/2). Zudem legte er

Auszüge seines Privatkontos des Zeitraum es Oktober 2012 bis Januar 2015 ins Recht, wobei er darin jeweils markierte, welche Belastun gen/Gutschriften privat (Lohn) bzw. g eschäftlich gewesen seien (Urk. 3/1-124), und erklärte, dass daraus der Lohnfluss ersichtlich sei (Urk. 1/2). 4. 4.1

Aufgrund der dargelegten Akten ist

mit der Beschwerdegegnerin - nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit

- davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer von August 2013

bis Ende Januar 2015 als Koch/Geschäftsführer bei der Y.___

angestellt war . Dabei dürfte er mit dieser Tätigkeit zweifelsohne auch ein Einkommen erzielt haben. 4.2

Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend feststellte (Urk. 2 S. 3), lässt sich der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers

trotz der vorliegenden umfangrei chen Dokumentation jedoch nicht zuverlässig ermitteln. Z war geht insbeson dere aus den neueren Lohnabrechnungen (Urk. 7/25) und auch aus der Verein barung betreffend Abzahlung der Lohnansprüc he vom 2 8. November 2014 (Urk. 7/13) hervor, dass der Beschwerdeführer effektiv jeweils einen (reduzier ten) Lohn von Fr. 1‘300.-- pro Monat bezogen ha t . Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass der Be schwerdeführer in der Y.___

als Koch/ Geschäftsführer

eine arbeitgeberähnliche Stellung i nnehatte und damit Einfluss auf die Entscheidungen des Betriebes nehmen konnte, was den Beweiswert der betreffende n Vereinbarung, die von ihm und von seiner lang jährigen Partnerin

Z.___ unterzeichnet wurde,

und der von Z.___

unterzeichnet en Lohnabrechnungen grundsätzlich schmälert

(BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch Ziff. B146 ff. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung, AVIG-Praxis ALE). Sodann

finden sich in den

Tabellen mit den Buchungen der Kasse der Y.___ im Zeitraum

Oktober 2012 bis August 2014 (Urk. 7/18)

auch keine entsprechende n Einträge, die einen Lohnbezug des Beschwerdeführers in bar in der Höhe von Fr. 1‘300. -- oder auch von ca. Fr. 2‘ 800.-- pro Monat plausibilisieren könnten . Im Weiteren ist aus den

im Beschwerdeverfahren eingereichten A uszüge n aus dem

Privat konto des Beschwerdeführers

des Zeitraum es Oktober 2012 bis November 2014 kein entsprechender Lohnbezug ersichtlich . Auch wenn in diesen Kontoauszü gen zahlreiche Gutschriften e nthalten sind, lässt sich einerseits nicht nachvoll ziehen, von w em diese Gutschriften stammen, da sich weder

die Y.___

noch

Z.___ als Auftraggeber finden .

Andererseits variieren die monatlichen

Gutschriften

stark und deren Total betrug im Juli 2014 etwa Fr. 450.--, im August 2014 Fr. 40.--, im September 2014 Fr. 419.90, im Oktober 2014 Fr. 0.-- und im November 2014 Fr. 526.-- (Urk. 3/99-111) . Wie die Besch werdegegnerin zu Recht feststellte (Urk. 2 S. 2), sind somit lediglich Belege für Überweisungen von Z.___ an den Beschwerdeführer aus den Monate n Dezember 2014 und Januar 2015 in der Höhe von insgesamt von Fr. 1‘720.40 vorhanden (vgl. E. 3.2.3 und Urk. 3/117-124) . Auch d iesbezüglich ist allerdings nicht ganz klar, für welche Zeitperiode diese Überweisung en erfolgt sind. 4.3

Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der versicherte Verdienst

aufgrund der vorliegenden umfangreichen Unterlagen angesichts der wider sprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers nicht schl üs sig nachgewiesen werden kann, wobei auch von weitere n

Abklärungsmassnahmen keine ent scheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten wären .

Es liegt daher Beweislosigkeit vor, was sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, der aus dem unbewiesen gebliebenen und nicht erstellbaren Sachverhalt ein Recht, nämlich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, ableiten will .

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl