AL.2015.00132

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00132 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom

23. Oktober 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1983, war vom 1. Juli 2009 bis zum 31. August 201 3

bei der Y.___ als Shop-Managerin ange stellt und arbeitete in der Folge vom 1. September bis 3 1. Dezember 2013 in derselben Funktion für die Z.___ (vgl.

Urk. 8/6; Urk. 8/ 22; Urk. 8 / 31), an der sie auch als Gesellschafterin mit 200 (von 20 0) Stam manteilen im Wert von je Fr. 1 00.-- beteiligt ist (vgl. Handelsregisterauszug

im Anhang zu Urk. 8 / 31).

Am 8. Dezember 2014 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) A.___

zur Stellenvermittlung an und be anspruchte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2015 (vgl. Urk. 8/1). In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom

2. Februar 2015 (Urk. 8 / 17) infolge Nichterfüllung der Beitragszeit einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschä digung. Die dagegen von der Versicherten am 1 4. Februar 2015 erhobene Einsprache (Urk. 8/19) wies die Arbeitslosenkasse

– nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. Urk. 8/36; Urk. 8/39) – mit Entscheid vom 6. Mai 2015 infolge arbeitgeberähnlicher Stel lung ab (Urk. 8 / 40 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Mai 2015 (Urk. 2) erhob die Versi cherte am 6. Juni 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss, ihr Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1 und Urk. 5). Die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich be antragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. August 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Diese Eingabe wurde der Versi cherten am 1 2. August 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schä digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 1.2

Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschä digung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu re aktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.

Nach der Rechtsprechung sind – anders als bei der Kurzarbeits ent schä di gung und der Insolvenzentschädigung – Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stel lung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenent schä di gung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzes um gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus schei den des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeit neh mer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

Die er wähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Miss brauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit geber ähnli che Personen in härent ist (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003). 2. 2 .1

Die Beschwerdeführeri n führte in ihr er Beschwerde (Urk.

1) aus, die Z.___ sei als Nachfolge-Gesellschaft der Y.___ gegründet worden, um das Weiterbestehen des Shops im B.___ mittels dem Franchise Sys tem C.___ gewährleisten zu können. Sämtliche Entscheidungen finanzi eller als auch gründungsformaler Natur seien durch D.___ gefällt wor den (S. 2 Mitte). Bereits mit Stellungnahme vom 2 8. April 2015 (Urk. 8/39) hielt sie fest, dass sich ihre Stellung vor allem auf das Arbeiten und die Präsentation der Mode in den einzelnen Boutiquen beschränkt habe (S. 1 unten). Sie verfüge nicht über einen Schulabschluss;

lesen und schreiben sei äusserst schwierig für sie (S. 1 Mitte).

Sie habe die Boutique in B.___ anfangs 2014 mangels Umsatz und Liquidität eingestellt. Die Löschung der Z.___ sei aus finan ziel len Gründen nicht möglich (S. 2 oben). 2.2

Die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung muss nach der Rechtsprechung anhand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keinen Zweifel am end gültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Mit der Kündigung des Arbeitsver hältnisses oder mit der Betriebsstilllegung allein ist über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung noch nichts ausgesagt.

Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (Urteil des EVG C 110/03 vom 8. Juni 2004 E. 2.1). 2.3

D ie Beschwerdeführerin ist seit dem 2 1. März 2013 als g eschäftsführ ende Gesell schafterin mit Einzelunterschrift der Z.___

im Handelsregister eingetra gen (vgl. Anhang zu Urk. 8/31) . Aus dem Handelsregisterauszug ist ausserdem ersichtlich, dass sie mit 200 (von 200) Stammanteilen im Wert von je Fr. 100.-- über das gesamte Gesellschaftskapital verfügt. Damit hat die Beschwerdeführe rin zweifellos

eine arbeitgeberähnliche Stellung inne .

In Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der Z.___

machte die Beschwerdefüh rerin geltend, dass sie die Boutique mangels Liquidität habe schliessen müssen. Entsprechende Belege liegen nicht bei den Akten. Im Gegensatz zur Y.___ befindet sich die Z.___ nicht in Liquidation.

2.4

Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Ei genschaft als alleinige Gesellschafterin und Inhaberin des gesamten Gesellschaftskapitals der Z.___

nach wie vor in der Lage, die betrieblichen Entscheide massgeblich zu beeinflussen und

den ein gestellten Betrieb

der Boutique jederzeit zu reaktivieren.

Ihre formelle Organ stellung lässt sich nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversi cherung vereinbaren. Ob der Ehemann der Beschwerdeführerin faktisch die Leitung der Gesellschaft innehatte, wie dies die Beschwerdeführerin geltend machte, ist dabei nicht von Belang. 2.5

Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin nach wie vor eine arbeitge berähnliche Stellung in der Z.___, weshalb sie keinen Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Januar 2015 hat.

Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin respektive ihr Ehemann auch bei der sich in Liquidation befindlichen Y.___ eine arbe itgeberähnliche Stellung inne hat .

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Mai 2015 erweist sich so mit als korrekt. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei si e in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni