AL.2015.00113

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00113 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom

13. Juli 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stieger Stieger + Schütt Rechtsanwälte Obergasse 19, Postfach, 8402 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1963, ist seit dem 15. Juni 2012 für den Verein Y.___ in Z.___

tätig (vgl. Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 9 / 49 ).

Am 13. Februar 2015 meldete sich der Versicherte beim regionalen Arbeitsver mitt lungszentrum (RAV)

A.___ zur Stellenvermittlung im Um fang von 100 % an und beantragte Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 9 / 69 ; Urk. 9/42 ). Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 (Urk. 9/52) ver neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeits losen ent schä di gung ab dem 13. Februar 2015 infolge Nichterfüllung der Beitragszeit. Die da gegen vom Versicherten am 16. März 2015 erhobene Einsprache (Urk. 9/55) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom

13. April 2015 ab (Urk. 9/66 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom

13. April 2015 (Urk. 2) erhob der Ver si cherte mit Eingaben vom

11. Mai 2015 (Urk. 1) und 15. Mai 2015 ( Urk.

5) Be schwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 13. Fe - bruar 2015 eine Arbeitslosenentschädigung auszurichten ( Urk. 5 S. 2 Mitte) . Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ersuchte mit Vernehmlassung vom 2 2. Mai 2015 ( Urk.

8) und Stellungnahme vom 1 2. Juni 2015 ( Urk.

12) um Ab weisung der Beschwerde. Dies wurde dem Versicherten am

19. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Bei tragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt liche Anspruchs voraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Bei tragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1.2

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 1.3

Nach Art. 23 Abs. 3 bis AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG.

Als arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3 bis AVIG gelten alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrations massnahmen (Art. 38 Abs. 1 AVIV). 1.4

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist ( Art. 8 Abs. 1 lit . a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbe schäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit un ter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäfti gung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Ver dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Ar beitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Ar beitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsver hältnisses geleistet hat ( Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeits ausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe itstage ausmacht (Art. 5 AVIV). 1.5

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungs gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstau sf all erleiden (BGE 107 V 59 E. 1

mit Hinweis en ). 2. 2.1

Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 13. Februar 2015 Arbeitslosen - entschädi gung . Damit läuft die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 13. Februar 2013 bis zum 12. Februar 2015 (vgl. E. 1.1).

D er Beschwerdeführer war während dieser Zeit (einzig) als Taglöhner für den Verein Y.___ tätig, dies seit Juni 2012 bis auf weiteres. 2.2

Die Beschwerdegegnerin machte im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2)

geltend , dass es sich beim gemeinnützigen Verein Y.___ um eine Sozialfirma handle, die sich die soziale und berufliche Integration erwerbsloser Menschen zum Ziel gesetzt habe und zumindest teilweise aus Unterstützungsbeiträgen der öffentlichen Hand und Beiträgen für die Integration finanziert werde. Dieses Beschäftigungsverhältnis gelte deshalb als nicht versichert, weshalb daraus keine Beitragszeit angerechnet werden könne (S. 3 Mitte). Abschliessend hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Ar beitslosenentschädigung ohnehin verneint werden müsse, da er weiterhin in ei nem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe (S. 3 unten; vgl. dazu auch Stellung nahme vom 1 2. Juni 2015, Urk. 12). 2.3

Der Beschwerdeführer hielt in seiner Beschwerde ( Urk. 1) fest , dass auch „nor male“ Arbeitskräfte ohne Integrationsbedarf beim Verein Y.___ tätig sein könnten, ohne dass die Tätigkeit Integrationscharakter habe. Dies ergebe sich im Wesentlichen aus dem Stundenlohn, der demjenigen auf dem ersten Arbeits markt entspreche (S. 5 unten). Wie im vom SECO beurteilten Fall seien die Ar beiten (vor allem Umzugs- und Gärtnerarbeiten), die er für Kunden ausgeführt habe, auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen (und nicht, um ihn zu be schäftigen oder zu integrieren; S. 6 oben).

Die Tätigkeit auf Abruf beim Verein Y.___ habe er nach dem Verlust seiner Vollzeitbeschäftigung angenom men, weil er keine Vollzeitanstellung gefunden habe. Dies sei nicht freiwillig erfolgt, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken. Die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung sei erfolgt, weil der Verein Y.___ ihm immer weniger Arbeitsmöglichkeiten habe anbieten können (S. 6 f.). 3. 3.1

Die Frage, ob die beim Verein Y.___ geleistete Arbeitstätigkeit als Beitrags zeit angerechnet werden kann, stellte sich bereits in einem anderen Fall, wie sich aus dem vorliegenden Mail-Verkehr zwischen der Unia Arbeitslosenkasse und dem Staatsekretariat für Wirtschaft SECO, Ressort Arbeitsmarktmassnah men , ergibt ( Urk. 3/1). Darin wurde festgehalten, dass der Versicherte die kon kreten Malerarbeiten auf dem ersten Arbeitsmarkt verrichtet habe, diese mithin auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen waren (und nicht vor allem um den Versicherten zu beschäftigen) und der Versicherte als Gegenleistung einen für Hilfsarbeiten branchen- und ortsüblichen Lohn bezogen habe. Dieser Sach verhalt ist mit dem vorliegenden vergleichbar, weshalb auch hier wohl eher von einer beitragspflichtigen Beschäfti gung auszugehen wäre . Diese Fr age kann in dessen offen bleiben. W ie im Folgenden zu zeigen sein wird , ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aus einem anderen Grund zu verneinen . 3.2

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 13. Februar 2015 weiterhin für den Verein Y.___ tätig war ( vgl. Lohnstatistik 2015, Urk. 6/5; die Anmeldung erfolgte mit dem Vermerk „keine Aufträge“, Urk. 9/42 Ziff. 34 ). Bei der Tätigkeit für den Verein Y.___ handelt es sich zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf, wie sich auch aus der Arbeitgeberbescheinigung ergibt (vgl. Urk. 9/49). 3. 3

Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits ausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist . Dort, wo indessen ein Arbeitsver hältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). Indiz für eine nun als normal zu qualifi zierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit,

während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet

( Rz B97b des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädi gung in der ab Oktober 2012 gültigen Fassung, AVIG-Praxis ALE). 3.4

Im vorliegenden Fall kann nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gespro chen werden, war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung doch seit mehr als zweieinhalb Jahren für den Verein Y.___

tätig.

Somit gilt die Rechtsprechung, wonach der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht anrechenbar ist (vgl. E. 1.5) 3. 5

Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abgewi chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Thomas Nussbaumer, Arbeits losenversicherung, in: Schweizerisches Bun desverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, Rz 152 ; BGE 107 V 59 E. 1 ).

Gemäss Rz B97 der AVIG-Praxis ALE dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs tens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen . Bei einem Beobachtungs zeitraum von 6

Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungs schwankung 10 % . Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei nem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden ( Rz

B97). 3.6

Vorliegend zeigen d ie Lohnstatistiken der Jahre 2014 und 2015 (im Anhang zu Urk. 9/50), dass starke Beschäftigungsschwankungen bestehen. So erzielte der Beschwerdeführer beispielsweise im Mä rz 2014 mit 81.75 Arbeitsstunden einen Nettolohn von Fr. 1‘834.25 und im November 2014 mit 90.5 Stunden einen sol chen von Fr. 1‘945.5 0. Demgegenüber konnte er in den Monaten August und September 2014 ein Nettoeinkommen von Fr. 4‘256.13 bei 200.25 Arbeitsstun den respektive Fr. 4‘504.88 bei 199.25 Stunden erwirtschaften.

Mit Blick auf d iese Zahlen steht fest , dass die Abweichungen zum Gesamtjahresmittel zu gross sind und damit die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestim mung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind.

Demzufolge hat der Beschwerdeführer ab dem 1 3. Februar 2015

mangels anre chenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung .

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Peter Stieger - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni