AL.2015.00110

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00110 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom

17. Mai 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 19 7 2, war seit dem 1. Januar 2014

im Bereich Administration und Reservation bei der Y.___ ange stellt (vgl. Arbeitsvertrag,

Urk. 6/ 3). Am 6. August 2014 beantragte er bei der Ar beitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) die Aus richtung von Insolven zentschädigung für ausstehende L öhne, 1 3. Monats lohn und Ferienguthaben für die Monate März bis Juli 2014 (Urk. 6/ 2). Die Arbeits losenkasse teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 1 1. August 2014 mit, dass kein entschädigungsberechtigtes Ereignis vorliege (Urk. 6/6). 1.2

Am 2 9. Oktober 2014 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 6/ 21). Mit Eingabe vom 1 1. November 2014 ergänzte der Versicherte sein Gesuch und beantragte eine Insolvenzentschädigung für die Zeit von März bis September 2014 im Gesamtbetrag von Fr. 67‘083.-- (Urk. 6/20). In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 8. Dezember 2014 einen Anspruch de s Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei sein er Schadenminderungspflicht nicht in genügender Weise nachgekommen (U rk. 6/ 24). D agegen erhob der Versicherte am 2 6. Januar 201 5

Einsprache (Urk. 6/ 28) . Mit Schreiben vom 1 0. März 2015 hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung kein Anspruch auf Insolven zentschädigung bestehe, und verlangte weitere Auskünfte (Urk. 6/ 32). Dazu nahm der Versicherte am 3 0. März 2015 Stellung (Beilage zu Urk. 6/34). M it E ntscheid vom 8. April 2015 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 6/ 35 = Urk. 2) . 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 8. April 2015 (Urk.

2) erhob d er Versi cherte am 7. Mai 2015 Beschwerde und beantragte, dies er sei aufzuheben und es sei ihm Insolvenzentschädigung auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeant wort vom 2 2. Mai 2015 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Be schwerde (Urk. 5), was de m Versicherten am 2 7. Mai 2015 zur Kenntnis ge bracht wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). Entscheidend ist, dass die Möglichkeit zur massgeblichen Einflussnahme während des Leistungszeit raums bestand (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bun desverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, S. 2316 Rz 463). 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch de s Be schwerdeführers auf Insol venz ent schädigung

für den Zeitraum vom 1. März bis 3 0. September 201 4 . 2.2

Die Beschwerdegegnerin

hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, es sei augenscheinlich, dass der Beschwerdeführer bei der Arbeitgeberin faktisch die Geschäfte geführt und sich für diese materiell als Organ betätigt habe. Überdies dürfte er diese Funktionen auch für die Z.___ und die A.___ ausüben, welche aufgrund der Identität der für diese han delnden natürlichen Personen mit der Arbeitgeberin ein Konglomerat bildeten. Damit sei der Beschwerdeführer – als in arbeitgeberähnlicher Stellung befind lich – nicht insolvenzentschädigungsberechtigt (S. 3 unten). 2.3

Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (Urk.

1) geltend,

die Beschwer degegnerin habe sich ihre Begründung einfach gemacht. Zuerst habe sie be hauptet, er hätte zu wenig zur Schadensminderung beigetragen, und als er dargelegt habe, wie er sich für die Arbeitgeberin eingesetzt habe, sei ihm eine ge schäftsführende Tätigkeit unterstellt worden (S.

2 Mitte). Dies entspreche nicht der Wahrheit und sei reine Behauptung und Spekulation der Beschwerde gegne rin . Er habe keine im Handelsregister eingetragene Funktion inne gehabt, keine Entscheidungsbefugnisse, keine Unterschriftsberechtigung und habe den Ge schäftsverlauf in keiner Art und Weise beein flussen können (S. 2 oben). Des Weiteren betreffe die Beurteilung der Insolvenzentschädigung den Zeitraum Februar bis August 2014, weshalb nicht relevant sei, welcher Tätigkeit er nach dem Anstellungsverhältnis nachgehe respektive welche Interessen er seitdem vertrete (S. 2 Mitte). 3. 3. 1

Wie dargelegt (E.

1.2), kann d ie arbeitgeberähnliche Stellung auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteili gung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Unter den Begriff der Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgeberbetriebes, sondern auch hier ist darunter der materielle Organbegriff zu verstehen (Nussbaumer, a.a.O., S. 2316 N 463). 3.2

Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass B.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ (seit 2 9. Okto ber 2014

Y.___ in Liquidation) im Handelsregister einge tra gen war (vgl. ent sprechenden

Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich, Urk. 9). Aus dem Handelsregisterauszug ist zu dem ersichtlich, dass B.___ mit 200 (von 200) Stammanteilen im Wert von je Fr. 100.-- über das gesamte Gesellschaftskapital verfügt e .

De r Beschwerdeführer war gemäss Arbeitsvertrag für die Administration und Reservation zuständig. Er

hat te

weder eine formelle Organstellung inne, noch war er an der Y.___ finanziell beteiligt. Zu prüfen bleibt indessen, ob ihm als

f aktisches Organ eine arbeitgeberähnliche Stellung zu kam. 3. 3

Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Wil lensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkompetenz ausgestattet sind. Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm über tragene Tätigkeit selbständig ausführt. Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu b eeinflussen vermag (BGE 122 III 227 E.

4b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betriebli chen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funkti onen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Han delsregister eingetragen sind (BGE 122 V 270 E. 3). 3. 4

Soweit d er Beschwerdeführer geltend machte, dass er nie irgendwelche Positio nen oder Rechte eines Geschäftsführers inne gehabt habe, ist dies aus formeller Sicht richtig. Aus seiner Stellungnahme vom 3 0. März 2015 (Urk. 6/34/2) ergibt sich jedoch, dass er in verschiedener Hinsicht wie ein Geschäftsführer gehandelt hat. Der Beschwerdeführer gab darin an, seine Haupttätigkeit habe die Admini stra tion der beiden Betriebe C.___ und D.___ betroffen (Korrespondenz, Buchhaltung etcetera); später sei er immer mehr und intensiver als Troubleshooter in diversen Belangen tätig gewesen. So habe er sich um das Mietverhältnis kümmern müssen, welches durch die Ver mieterin gekündigt worden sei.

B.___ sei ein erstklassiger Frontliner in der Gastronomie, aber absolut schwach in administrativen Belangen. Er brauche jemanden, der seine Ideen und Interessen in Wort und Schrift fassen könne und ihm administrativ den Rücken frei halte . Der Beschwerdeführer hielt weiter fest, dass er über 15 Jahre mittels eigener Gesellschaften in der Trans portbranche tätig gewesen sei. Aufgrund einer Erkrankung im Jahr 2011 habe er seine Geschäftstätigkeiten aufgeben müssen. Die E.___

– er sei vor 20 Jahren in der Gastronomie tätig gewesen – figuriere seit über zehn Jahren nur als Holding seiner heute inaktiven Firmen. Er habe

B.___ beim Wiederaufbau eines neuen Lokals geholfen, Marken- und Internetrechte in die Z.___ gefasst und mit der A.___ eine neue Betreibergesellschaft eingerichtet. B.___ sei sein Arbeitgeber gewesen, könne aber heute als sein Geschäftspartner bezeichnet werden.

Wie der Beschwerdeführer selbst festhielt, wirkte er als intensiver Troubles hooter und hielt dem Gesellschafter und Geschäft sführer B.___ den Rücken frei.

Er kümmerte sich um Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis und führte offenbar auch Verhandlungen ü ber allfällige neue Lokalitäten. Damit nahm der Beschwerdeführer typische Tätigkeiten eines Geschäftsführers wahr. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der formelle Geschäftsführer, ein ge bürtiger Tamile, gemäss Angaben des Beschwerdeführers nur über mangelhafte schriftliche Deutschkenntnisse und keinerlei Erfahrung

in administrativen Be langen verfügt, erscheint diese interne Aufgabenteilung nachvollziehbar . So hat der Beschwerdeführer nicht nur Erfahrung in der Gastronomie, sondern auch im Führen von Unternehmungen. Angesichts der konkreten Situation kann davon ausgegangen werd en, dass er die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte. 3.5

Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer

B.___ hielt in seiner Stellungnahme vom 2 3. Dezember 2014 (Urk. 6/29)

denn auch fest, der Be schwerdeführer habe persönlich mit aller Kraft versucht, die Tätigkeit der Y.___ wieder zu reaktivieren und damit das Fortbestehen des Arbeits verhältnisses zu sichern.

Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich täglich enormen Druck auf ihn ausgeübt und sich persönlich dafür eingesetzt, dass die Y.___ wieder Einnahmen generieren könne.

Dazu ist festzuhalten, dass die (versuchte) Rettung des Betriebes weit über die Aufgabe n eines Angestellten im Bereich Administration und Reservation hin aus geht.

Dass der Beschwerdeführer B.___ schliesslich ermög lichte, das Restaurant C.___ in einer anderen Lo kalität weiter zu betreiben, indem er eine Betreibergesellschaft (A.___) einrichtete und eine Liegenschaft mietete, ist als weiteres In diz dafür zu werten, dass er bereits im Rahmen seiner Anstellung bei der Y.___ die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnahm und die Entschei dungen des Arbeitgebers zumin dest massgeblich beeinflussen konnte, mithin faktisch als Geschäftsführer der Y.___ tätig war . Diese Sichtweise wird gestützt durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer nun als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z.___ und als Einzelunterschriftsberechtigter der A.___ im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen ist (Urk.

3/1b), wobei die Firma E.___, dessen einziges verbliebenes Mit glied des Verwaltungsrats er ist (Urk.

10 S.

3), als jeweils alleinige Gesell schaf terin der beiden Gesellschaften fungiert (Urk. 3/1b). 3. 6

Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin da von ausging, dass dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y.___ zukam. Angesichts dessen hat

er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. April 2015

erweist sich somit als korrekt, was zur Abweisung der Beschwerde führt . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___

unter Beilage einer Kopie von Urk. 9 und Urk. 10 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 9 und Urk. 10 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni