AL.2015.00101

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00101 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

9. September 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1957, ist seit Dezember 2008 bei der Y.___ GmbH (nachfolgend: Y.___, ehemals Z.___ AG; Urk. 3/7 -8,

Urk. 6/3 Ziff. 29, Urk. 6/36) und seit 2 1. November 2011 bei der A.___ AG

(nachfolgend: A.___; Urk. 6/33 Ziff. 2-3)

als Unterhaltsreinigerin t ätig . S eit 1. März 2013 arbeitet sie zudem als Putzfrau bei der Familie B.___ (Urk. 6/41 Ziff. 2-3). Vo m

1. April 2011 bis 2 2. September 2014 war

die Versicherte

überdies al s Reinigungsmitarbeiterin

bei der C.___ AG

(nachfolgend: C.___) angestellt (Urk. 6/26 Ziff. 2 -3, vgl. auch Urk. 6/6, Urk. 6/9 und Urk. 3/11).

Nachdem die Versicherte am 1 9. Juni 2014 von der C.___

die Kündigung erhalten hatte (Urk. 6/6), meldete sie sich a m 2 4. Juni 2014 zur Arbeitsvermittlung an, wobei sie sich der Stellenvermittlung im Umfang von 50 % zur Verfügung stellte (Urk. 6/1, Urk. 6/8),

u nd beantragte die Ausri chtung von Arbeitslo sen entschädigung ab 1. September 2014 (Urk. 6/3 Ziff.

1) .

Mit Verfügung vom 2 4. November 2014 (Urk. 6/48) verneinte die Arb e i tslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 2 0. September 2014 mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall s . Die von der Versicherte n dagegen am

1. Dezember 2014 erhobene Einsprache (Urk. 6/49) wies die Kasse mit Entscheid vom 2 3. März 2015 (Urk. 6/70 = Urk.

2) ab. 2.

A m 2 3. April 2015 erhob die Versicherte Beschwerde g egen den Einspracheent scheid vom 2 3. März 2015 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und ihr Anspruch auf Arbeitslosenen t schädigung ab 2 3. September 2014 anzuer kennen. Mit Beschwerdeantwort vom 1 9. Mai 2015 (Urk.

5) beantragte die Kasse die Ab weisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 2 6. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol v enzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Ar beits verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die ver sicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG). 1.2

F ür den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist weiter vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1

lit . b AVIG). Gemäss

Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall an rechen bar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufein ander folgende volle Arbeitstage dauert. Nach

Art. 5 der Verordnung über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG) an re chenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens z wei volle Arbeits tage ausmacht. 1.3

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba rung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Ar beitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit verein barungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers auf genommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beru hende Arbeits zeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 59 E. 1; SVR 2006 AL V Nr. 29 S. 99, Urteil des Bundesge richts C 9/06 vom 1 2. Mai 2006 E. 1.2).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregel mässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze star ken Schwankungen unterworfen ist

(BGE 107 V 59 E. 1; SVR 20 06 ALV 29 S. 99, Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 1 2. Mai 2006 E. 1.3; Thomas Nuss baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, S. 2224 Rz 15 2). 1.4

Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobach tungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Da mit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäf ti gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Be obachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monats durch schnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben aus machen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei nem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Nor mal arbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Ver dienst ausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE,

Rz B96 -97, Oktober 2012). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 2 3. September 2014 (Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C.___; vgl.

Urk.

3/11) An spruch au f Arbeitslosenentschädigung hat. 2.2

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk.

2) da von aus, dass die B eschwerdeführerin bei der A.___, der Y.___ und auch der Familie B.___ jeweils in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe, weshalb sie grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleide, wenn sie im Rahmen dieser andauernden Arbeitsverhältnisse nicht be ziehungsweise nicht im von ihr gewünschten Umfang zur Arbeit aufgefordert werde (Ziff. 4). Anders verhielte es sich bloss im Falle, dass sie vor dem geltend gemachten Beschäftigungseinbruch per 2 3. September 2014 während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen gearbeitet hätte, mithin eine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne. Im massgebenden Beobach tung s zeitraum vom September 2013 bis August 2014 sei die höchstens zulässige Ab weichung des Beschäftigungsumfangs von 20 %

von den im Monatsdurch schnitt geleisteten Arbeitsstunden sowohl bei der A.___ als auch der Familie B.___ und der Y.___ in mehreren Monaten über- oder unterschritten worden, weshalb nicht von einer regelmä ssigen Arbeitszeit und damit auch nicht von einer Normalarbeitszeit gesproc hen werden könne. Für die Arbeits verhältnisse bei der A.___, der Familie B.___ und der Y.___ liege damit kein an rechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb die Be schwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Ziff. 5).

Selbst wenn die Beschwerdeführerin bei der A.___ eine Normalarbeitszeit auf weisen würde, stehe sie bei der Familie B.___ und der Y.___

weiter hin in zwei A rbeitsverhältnis sen auf Abruf, weshalb sich ein Arbeits- und Ver dienstausfall nicht ermitteln lasse. Entgegen der Auffassung der Beschwerde führerin habe es sich auch beim Arbeitsverhältnis mit der C.___ um ein Arbeits verhältnis auf Abruf gehandelt (Urk. 5 S. 2 Mitte). 2.3

Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde (Urk. 1) demgegenüber gel tend, ihre Wochenarbeitszeiten seien vertraglich geregelt. Nur bei der Y.___ sei dies nicht der Fall,

dort ar beite sie auf Abruf . B ei der C.___ habe sie ab 1. April 2011 als Reinigungsmitarbeiterin mit einer wöchentlichen Arbeits zeit von etwa 10 Stunden gearbeitet . Bei der A.___

habe sie ab 2 1. Nov ember 2011 mit einer Wochenarbei tszeit von 12 Stunden (2.75 Stunden am Montag, 2.25 Stunden am Dienstag, 2.25 Stunden am Mittwoch, 2.25 Stunden am Donnerstag und 2.25 Stun den am Freitag) gearbeitet, seit 4. August 2014 sei sie

noch drei

bis vier Stunden pro Mona t, immer am Montag M orgen, für die A.___ tätig . Bei der Familie B.___ stehe sie seit 1. März 2013 in ein em Arbei tsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von 2.5 Stunden . Im Januar und Mai nehme sie immer Ferien. Da sie im Stundenlohn angestellt sei, verdiene sie in diese n Mo naten deutlich weniger . Im Juni und Juli nehme sie keine Ferien und über nehme dann die Vertretung ihrer Arbeitskolleginnen, weshalb ihr Lohn in die sen Monaten ent sprechend höher sei (Urk. 1 S. 2 f.). 3. 3.1

Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des Verlustes der Stelle bei der C.___ einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. 3.2

Fest steht, dass die Beschwerdeführerin weiterhin in drei ungekündigten A rbeits verhältnissen steht, nämlich mit der Y.___, der A.___ und der Familie B.___ . Zumindest in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass es sich dabei um ein A rbeits verhältnis auf Abruf handelt .

So wurde im Arbeitsver trag/Rahmenvertrag vom 2 1. November 2008 (Urk. 3/7) festgehalten, dass sich die Arbeitszeit der Be schwer de führerin nach Aufwand richtet und sie im Stun denlohn entschädigt wird. In den

- bis zur Verneinung des Anspruchs auf Ar beitslosenentschädigung

zunächst ausgestellten - Zwischenverdienstb escheini gungen

verneinte die Y.___

dementsprechend auch eine mit der Be schwerdeführerin vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit (vgl. etwa Urk. 6/43 Ziff. 3).

Im Arbeitsverhältnis mit der Y.___ richtet sich die Arbeitsleistung der Be schwerdeführerin somit ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder mini malen Beschäftigungsgrad es nach der anfallenden Arbeit. Die zwischen der Be schwerdeführerin und der Y.___ vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt es der Arbeitgeberin, die Beschwerdeführerin (im besten Fall) vollzeitlich

zu be anspruchen oder ihr (im schlechtesten Fall) a uch gar keine Arbeit zuzuweisen. Unbesehen davon, dass die Beschwerdeführer in nebst dem Arbeitsverhältnis mit der

Y.___

in zwei w e i teren Arbeitsverhältnissen steht, liegt somit bereits aufgrund des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ ein Sachverhalt vor, auf welchen die oben (vorstehend E.

1.3) zitierte Rechtsprechung An wendung fin det . Damit bleibt zu prüfen, ob sich ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz, dass beim Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf im Regelfall mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, rechtfertigt. 3.3

Aus den

mit den Lohnabrechnungen (Urk. 6/18-19, Urk. 6/31) im Einklang stehen den und nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beschwerdegegnerin für den Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate vor Verlust der Ar beits stelle bei der C.___

(Urk. 6/71 S. 3) geht hervor, dass sich

die durchschnittli che monatliche Arbeitszeit der Beschwerdeführerin bei der Y.___

zwischen September 2013 und August 2014 auf 29.87 Stunden belief .

Wie die Beschwer degegnerin zutreffend ausführte, hat die Beschwerdeführerin im Februar 2014 39.5 Stunden und im März 2014 36.58 Stunden gearbeitet, womit die durch schnitt liche monatliche Arbeitszeit von 29.87 Stunden in diesen zwei Monaten um mehr als 20 % überschritten wurde. Im September 2013 hat die Beschwer deführerin sodann lediglich 22.7 Stunden, im Mai 2014 lediglich 15.03 Stunden und im Juni 2014 lediglich 17 St unden gearbeitet; damit wurde in diesen Mo naten die zulässige Abweichung von höchstens 20 % jeweils unter schritten.

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass sich in Bezug auf das noch bestehende Arbeitsverhältnis mit der Y.___ keine norm ale Arbeitszeit ermitteln lässt, was dazu führt, dass sich hinsichtlich der verlorenen Stelle bei der C.___ kein an rechenbarer Arbeitsaus fall bestimmen lässt . Vor diesem Hintergrund kann letzt lich offen bleiben,

wie die ebenfalls ungekündigten Arbeitsverhältnisse mit der A.___ und der Familie B.___

z u qualifizieren sind.

Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits losenentschädigung ab dem 2 3. September 2014 somit zu Recht verneint. 3.4

A nzumerken bleibt, dass nicht zuletzt auch die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG) der Beschwerdeführerin frag lich erscheint . Nachdem sie bei der Y.___ in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf steht und in den Arbeitsverträgen mit d er A.___ (Urk. 3/2-3) Eins ätze an jedem einzelnen Wochentag vorgesehen sind, unter anderem fix am Montag Morgen (Urk. 3/3), ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in der Lage wäre, eine Tätigkeit im Umfang von 50 %, wie in der

Anmeldebestäti gung zur Arbeitsvermittlung angegeben (Urk. 6/1, Urk. 6/8),

anzunehmen . 3.5

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens. Die dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf