AL.2015.00097

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00097 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom

5. April 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1986, war seit 1. Januar 2014 bei der Y.___ AG, Z.___ , als Consultant angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde am 9. Juli 2014 in gegenseitigem Einvernehmen per 3 1. August 2014 aufgelöst ( Urk. 5/2/5 ). Der Versicherte meldete sich am 3 0. September 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zum Leistungsbezug ab demselben Datum an und stellte sich der Arbeitsvermittlung für eine Vollzeittätigkeit zur Verfügung (Urk. 5/2/1; Urk. 5/2/3 Ziff. 2-3 .). Mit Verfügung vom 1 6. Dezember 2014 ( Urk. 5/2/21) stellte das Amt für Wirt schaft und Arbeit (AWA) den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslo sigkeit ab 1. September 2014 für die Dauer vo n 36 Tagen in der Anspruchsbe re chtigung

ein . Die dagegen am 2. Januar 2015 erhobene Einsprache ( Urk. 5/2/23) wies das AWA mit Entscheid vom 1 3. April 2015 ab ( Urk. 5/2/37 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 3. April 2015 ( Urk.

2) erhob der Versi cherte am 2 3. April 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhe bung des angefochtenen Entscheides und die Auszahlung der eingestellten Tag gelder ( Urk. 1 ) . Mit Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2015 ( Urk.

4) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2 6. Mai 2015 mitgeteilt wurde ( Urk. 7). Unter der Prozessnummer AL.2015.00039 ist ein weiteres Verfahren in Sachen der Parteien hängig , welches ebenfalls mit heutigem Datum entschieden wird. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

Nach Art. 30 Abs. 1 lit .

a des

Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versi cherte Person in der Anspruchsberechtigung ei nzustellen, wenn sie durch eige nes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi cherte Person durch ihr Verhalten, i nsbeson dere wegen Verletzung arbeits vertraglicher Pflichten, d em Arbeitgeber Anlass zur Auflö sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat ( Art. 44 Abs. 1 lit .

a AVIV). Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt. Der im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 Abs. 1 AVIG) folgend muss eine versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um den Eintritt oder das Fortdauern der Arbeitslosigkeit zu vermeiden (Urteil des Bundesgerichts 8C_629/2014 vom 15. Oktober 2014, E. 2.1). 1.3

Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits losigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit .

a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) setzt keine Auflösung des Arbeitsver hältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass d as allgemeine Ver halten der versic herten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlas sung gegeben hat; Beanstandungen in berufl icher Hinsicht müssen nicht vor gele gen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigen schaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Ei ne Einstellung in der Anspruchs berechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten kla r feststeht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesge richts 8C_582/2014 vom 1 2. Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen ).

Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit . b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsför derung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vo m 2 1. Juni 1988 (SR 0.822.726.8 ) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 5 3/00 vom 1 7. Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 li t . a AVIV anwendbar ist ). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündi gung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteile des Bundes gerichts 8C_466/2007 vom 1 9. November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014 vom 1 4. August 2014 E. 2, je mit Hinweisen) .

Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weite res auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 mit Hin weisen; zum Ganzen vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Bundes - gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschä - digung , 4. Auflage, Zürich 2013, S. 161 ff., und Thomas Nussbaumer, Arbeits - losenversi cherung , in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Auf - l age, Basel 2007, S. 2427 Rz 831 ). 1.4

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens ( Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30

Tage bei mittelschwerem und 31

bis 60 Tag e bei schwerem Verschulden ( Art. 45 Abs. 3 AVIV). 2.

2.1

Der Beschwerdegegner begründete d en angefochten Entscheid damit, es sei akten kundig, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis am 9. Juli 2014 unter sofortiger Freistellung per 3 1. August 2014 aufgelöst habe. Der Beschwerde führer habe geltend gemacht, dass er auf zu viele Missverständnisse aufmerk sam gemacht habe und es zwischenmenschlich teilweise problematisch gewesen sei. Die Arbeitgeberin habe in der Arbeitgeberbescheinigung keinen Kündi gungsgrund genannt. Im Fragebogen vom 2 1. Oktober 2014 habe sie festgehal ten, dass der Beschwerdeführer Weisungen von zwei Personen nicht befolgt habe. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil seine Arbeitsauffassung wiederholt zu Problemen mit Kunden geführt, er die Zeiterfassung sehr frei interpretiert und seine Einstellung nicht zur Kultur der Firma gepasst habe. Nach der Trennung sei die Falscherfassung von Stunden ausgekommen. Telefo nisch habe sein Vorgesetzter dem Beschwerdegegner am 2 0. Januar 2015 mit geteilt, die Kündigung sei letztlich ergangen, weil sich der Beschwerdeführer nicht an seine Rolle als Consultant gehalten habe. Dies, obwohl i h m diese Rolle wiederholt erläutert worden sei. Deshalb sei er am 2 9. April 2014 per E-Mail darauf aufmerksam gemacht worden, dass es sich um eine einzuhaltende Wei sung handle. Man habe dem Beschwerdeführer zwar nicht direkt die Kündigung angedroht, jedoch sei ihm die nicht zufriedenstellende Kommunikation mehr fach kommuniziert worden. Der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Ein sprache zugegeben, sich nicht an die Weisungen im Hinblic k auf seine Rolle gehalten und ein en Kunden in den E-Mail-Verteiler genommen zu haben. Da ihm am 9. Juli 2014 das Laptop weggenommen worden sei, habe er gemäss sei ner Darstellung keine entlastenden E-Mails und Dokumente vorlegen können. Es komme anhand seiner Schilderungen der Eindruck auf, dass ihm am Arbeits verhältnis nur insoweit gelegen habe, als dass er auf Kontakt mit „wichtigen Leuten“ gehofft habe und er bewusst Weisungen missachtet habe, er somit mit einer Kündigung habe rechnen müssen ( Urk. 2 S. 2 f.). 2.2

Der Beschwerdeführer machte geltend, es sei ein sehr komplizierter Fall und er wolle die Verstrickungen bei seiner A nstellung und seiner Consultant- Tätigkeit beim Kunden persönlich erklären ( Urk. 1). Einspracheweise hatte er geltend gemacht, dass es in den Projekten, bei denen er als Consultant vor Ort tätig gewesen sei, grosse Interferenzen gegeben habe. Er habe deshalb für die Quali tätssicherung und das Testmanagement erheblichen Aufwand betreiben müssen, um Informationen zu erhalten. Dies sei schwierig gewesen, so dass es bei der Einarbeitung und den notwendigen Qualitätsmassnahmen zu zeitlichen Ver schiebungen gekommen sei. Der Projektleiter habe seine eigenen Missstände nicht annehmen wollen und habe die Zeiterfassung teilweise nicht akzeptiert. Die Weisung, dass nur die Salesperson der Ansprechpartner des Kunden sei, habe er nach mehrmaligen Falschaussagen nicht akzeptieren können und habe bei persönlichen Dingen immer den Kunden und die Arbeitgeberin auf den E-Mail-Verteiler genommen und somit seine Arbeitsnachweise gesichert. Bei sei ner Entlassung sei ihm das Laptop aus der Hand gerissen worden, so dass er keine Möglichkeit der Datensicherung gehabt habe. Ebenso sei ihm keine Zeit gewährt worden, anlässlich der Kündigung zu überlegen ( Urk. 5/2/24). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von 36 Tagen wegen selbstverschul deter Arbeitslosigkeit verhängte. 3. 3.1

Die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers führte auf Anfrage des Beschwerdegegners am 2 1. Oktober 2014 als Kündigungsgründe an, die Arbeitsauffassung habe wiederholt zu Problemen mit Kunden geführt, die Zeit erfassung sei sehr frei interpretiert worden, die Arbeit als Berater sei scheinbar zu belastend gewesen, die Einstellung des Beschwerdeführers habe nicht zur Kultur der Firma gepasst und die Kündigung hätte Ende der Probezeit stattfin den sollen. Weiter seien die Weisungen des Vorgesetzten

B.___ wie auch des Delivery -Verantwortlichen

C.___ nicht befolgt worden. Der Beschwer deführer sei schriftlich und mündlich auf das beanstandete Verhalten aufmerk sam gemacht worden, letztmals am 2 2. April 2014 durch den Linienvorgesetz ten und stetig durch die Projektleitung. Es wäre in der nächsten Zeit sobald wie möglich die Kündigung ausgesprochen worden, dies infolge der genannten Themen und da nach der Trennung die Falscherfassung von Stunden herausge kommen sei ( Urk. 5/2/12). 3.2

Demgegenüber liegen zeitnah zur Kündigung in gegenseitigem Einvernehmen die folgenden, in E-Mails festgehaltenen Angaben vor (vgl. Urk. 5/2/13): Am 2 2. April 2014 - somit dem Datum, an dem gemäss Darstellung der Arbeitgebe rin der Beschwerdeführer auf ein beanstandetes Verhalten aufmerksam gemacht worden sei - hielt C.___ gegenüber dem Beschwerdeführer fest, er werde die Differenzen mit dem Kunden besprechen. Dem Beschwerdeführer teilte er mit, dieser solle seine Arbeit weiterhin so anständig wie bisher weiter machen (vgl. Urk. 5/2/13 S. 81). B.___ schrieb gleichentags C.___ mit Kopie an den Beschwerdeführer, dieser scheide morgen aus dem Projekt aus. Die sinn vollen weiteren Massnahmen, um in diesem Projekt weiter zu wirken, könne der Beschwerdeführer entwickeln und mit C.___ besprechen (S. 80 unten f.). Am 2 9. April 2014 schrieb B.___ dem Beschwerdeführer, er solle in Zukunft die Absprache mit C.___ suchen, bevor er gegenüber dem Kunden aktiv werde. Allzu viel Aktivismus sei manchmal kontraproduktiv. Es sei schön, dass der Beschwerdeführer Initiative zeige, er solle aber die Rollen berücksichtigen. Wenn dies nicht nachvollziehbar sei, solle er die Rollengestaltung mit C.___ besprechen (S. 80 oben). Da dies dem Beschwerdeführer das erste Mal passiert sei, sei es ihm wichtig, dass die Erkenntnisse sauber erhalten blieben. Sie seien als Firma bei Kunden und hätten im Normalfall die Rollen zugewiesen. Dies bedeute, dass in solchen anspruchsvollen Situationen niemand alleine handeln müsse. Auf der anderen Seite gelte das ausgemachte Vorgehen für alle Involvierten. Wenn ein anderes Mal festgelegt werde, wer kommuniziere, sei dies als Vorgabe einzuhalten. Der Beschwerdeführer habe absolut richtig rea giert, indem er sehr zeitnah informiert habe. Obwohl er ( B.___ ) davon aus gehe, dass dieselbe Situation nicht mehr auftreten werde, solle man „beim nächsten Mal die Schadenbegrenzung in Absprache mit dem DM in Angriff nehmen“. Für ihn sei diese Situation damit erledigt. Den weiteren Einsatz des Beschwerdeführers beim Kunden organisiere C.___ (S. 79). Aus diesem Mailverkehr und den darin enthaltenen ,

doch eher schwammigen Formulierungen ist kein genügender Kündigungsgrund ersichtlich. Im Gegenteil mutet der

Ton fast versöhnlich an, in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer zwar einen Fehler gemacht habe, man aber davon ausgehe, dass er es in Zu - kunft besser machen werde. 3.3

Es liegen weitere E-Mails vom 18., 2 0. und 2 4. Juni 2014 vor ( Urk. 5/2/13 S. 78 f.), worin es um den Aufwand für ein Testkonzept von 65 Stunden geht, welcher vom Kunden als hoch erachtet wurde. C.___ war zunächst derselben Mei nung, wollte diese Frage aber mit dem Beschwerdeführer klären (vgl. S. 76 unten). Er hielt gegenüber dem Kunden fest, dass er den Beschwerdeführer ein dringlich ermahnt habe, da dies er zum wiederholten Mal das Thema Einarbei tung nicht seinen Stundenrapports aufgenommen habe. Die Gesamtzahl von 65 Stunden sei jedoch aus seiner Sicht in Ordnung. Weiter wies C.___ darauf hin, dass es aus Sicht des Beschwerdeführers schwierig sei, an die relevanten Informationen zu gelangen, was er mit ihm verifizieren wolle (vgl. S. 75 unten). B.___ hielt gleichentags in einer E-Mail an den Beschwerdeführer mit dem Betreff „Rollenklärung als Consultant und nächste Schritte“ im Hinblick auf eine Besprechung unter anderem fest, sein Ziel sei, dass das Engagement des Beschwerdeführers vom Kunden gewürdigt und das Standing des Beschwerde führers verbessert werde und er seinen Beitrag ,

welcher erwartet werde, leiste (vgl. S. 78). 3.4

Auch diese Unterlagen vermögen die von der Arbeitgeberin nachträglich gel tend gemachten Kündigungsgründe nicht zu stützen. Es ist daraus nicht ersicht lich, inwiefern der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die Kündigung in Kauf genommen oder gar provoziert hätte, ist doch darin gar nicht klar festge halten, was dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versi cherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht. Anzeichen für Eventu alvorsatz liegen nicht vor, vielmehr ist von Differenzen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer auszugehen, da erstere nur unbestimmte - und nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesene - Gründe vorbrachte (vgl. vorste hend E. 1.3). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund „einvernehmlich“ aufgelöst wurde (vgl. Urk. 5/2/18 Ziff. 8) . Die ehemalige Arbeitgeberin hielt denn am 2 0. Februar 2015 auch fest, es könne nicht belegt werden, dass sich der Beschwerdeführer bewusst nicht an seine Rolle gehalten habe und es gäbe dazu oder zur Frage der Zeiterfassung keine weiteren Unterlagen (vgl. Urk. 5/2/31). 3.5

Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vermögen blosse Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der versicherten Person nicht zu erbringen, wenn sie von dieser bestritten und nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt werden. Auch wenn die Vor gesetzten dies anders interpretieren, ist nicht ausgeschlossen, dass die versi cherte Person wirklich nicht erkannte, was von ihr erwartet wurde ( Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädig ung, 4. Auflage, Zürich 2013, S. 169, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts C 6/06 vom 2 6. April 2006 E. 3.2). Dies gilt vor liegend umso mehr, als den vorgenannten E-Mails keinerlei klare Verhaltens anweisung entnommen werden kann. Daran vermag die telefonische Auskunft von B.___ vom 1 9. Januar 2015 ( Urk. 5/2/27) nichts zu ändern: Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche beziehungsweise telefonische Auskunft stellt nur inso weit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit bloss Neben punkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzu holen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Aus kunft in Betracht. Werden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Punkten dennoch mündlich befragt, ist eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen. In der Regel ist dem Betroffenen überdies Gelegenheit zu geben, der Einvernahme beizuwohnen (BGE 117 V 282). 3.6

Da ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Verlust der Arbeitsstelle nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegende n Wahrscheinlichkeit erstellt ist , fällt eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ausser Betracht. Weitere Beweismassnahmen sind nicht erforderlich. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzu heben.

Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 1 3. April 2015 betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. September 2014 für die Dauer von 36 Tagen aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X. ___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard