AL.2015.00083

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00083 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom

14. Dezember 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1956, war ab dem 15. August 2008 bei der Y.___ GmbH als Carrossier angestellt (Arbeitsvertrag vom 15. August 2008, Urk. 6/5). Mit Brief vom 1. November 2013 kündigte die GmbH, handelnd durch ihn selbst, das Arbeitsverhältnis per Ende Januar 2014 , da die Betriebs räumlichkeiten wegen Eigennutzung durch den neuen Eigentümer nicht mehr zur Verfügung stünden ( Urk. 6/6). Am

4. Februar 2014 meldete sich X.___

zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenent schädigung an (Anmeldebestäti gung vom 17. Februar 2014, Urk. 6/1; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom

18. Februar 2014, Urk. 6/2; Arbeitgeberbe scheinigung vom 25. Februar 2014, Urk. 6/4).

Mit Verfügung vom 5. März 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. Februar 2014, da er im Handelsregister (vgl. den Internet-Auszug

in Urk. 6/13) als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eingetragen sei und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gesellschaft innehabe ( Urk. 6/12). 1.2

Am 10. März 2014 (Datum des Tagebuch-Eintrags) übertrug X.___ seine Stammanteile der Y.___ GmbH (195 x Fr. 100.--) und die Stellung als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäfts führer an Z.___ ( Handelsregisterauszug vom 7. Apr il 2014, Urk. 6/19) und meldete sich anschliessend erneut bei der Arbeitslosenversicherung an (Antrag auf A rbeitslosenentschädigung vom 4. April 2014, Urk. 6/15; Arbeitge berbesche inigung vom 31. März 2014, Urk. 6/16). Nachdem die Arbeitslosen kasse von ihm Bankauszüge verlangt hatte, aus denen die Lohnbezüge ersicht lich seien (Brief vom 11. April 2014, Urk. 6/23), verneinte sie mit Verfügung vom 24. April 2014

seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Anmeldedatum des 11. März 2014 wiederum , diesmal mit der Begründ ung, seine Lohnbezüge seien nicht nachgewiesen, weshalb der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt we rden könne ( Urk. 6/27).

X.___ erhob mit Eingabe vom 10. Mai 2014 Einsprache und beantragte, es sei ihm rückwirkend ab dem 11. März 2013 (richtig : 2014) Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen ( Urk. 6/29/1). Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen zum Lohnfluss ( Urk. 6/35-39 und Urk. 6/41-45) und hielt anschliessend mit Einspracheentscheid vom 5. September 2014 fest, der Ver sicherte habe ab dem 11. März 20 14 Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung , „sofern auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt“ seien ( Urk. 6/46). Zur Begründung hielt die Kasse fest, die arbeit geberähnliche Stellung des Versicherten habe gemäss H andelsregister auszug

am 10. März 2014 geendet, sodass ab dem 11. März 2014 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu prüfen sei. Des Weiteren sei aus den eingereich ten und beigezogenen Belegen ein gewisser Lohnfluss ersichtlich, aufgrund dessen der versicherte Verdienst „wohl bei CHF 1‘458.00 festzusetzen“ sei. Sollte der Versicherte mit der Höhe des versicherten Verdienstes nicht einverstanden sein, so hätte er die Möglichkeit, beim Erhalt einer ersten Taggeldabrechnung eine diesbezügliche Verfügung zu verlangen ( Urk. 6/46 S. 2 ff.). 1.3

Am 1 2. September 2014 erstellte die Arbeitslosenkasse die Taggeldabrechnun gen für die Monate März bis August 2014, und mit Brief vom 15. Oktober 2014 verlangte der Neffe A.___ mit Vollmacht des Versicherten eine anfechtbare Verfügung hierzu ( Urk. 6/51) . Die Arbeitslosenkasse kam diesem Begehren mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 nach und setzte den versicher ten Verdien st ab dem 11. März 2014 auf Fr. 1‘596.-- fest ( Urk. 6/56).

X.___ erhob mit Eingabe vom 21. November 2014 abermals Einsprache und beantragte, ihm sei ab dem 11. März 2014 Arbeitslosenentschä digung in der korrekten Höhe zuzusprechen ( Urk. 6/60 - 62). Mit Schreiben vom 2 2. Januar 2015 teilte ihm die Kasse mit, dass sie in Betracht ziehe, den versi cherten Verdienst zu seinen Ungunsten auf Fr. 458.-- herabzusetzen, womit sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint würde, da ein Verdienst unter Fr. 500.-- nicht versichert sei ( Urk. 6/69). X.___ verzichtete auf eine Stellungnahme dazu (E-Mail von A.___ vom 6. Februar 2015, Urk. 6/71). Mit Einspracheentscheid vom 24. Februar 2015 wies die Arbeitslo senkasse die Einsprache vom 21. November 2014 ab, hielt fest, dass der versi cherte Verdienst ab dem

11. März 2014 Fr. 0.00 betrage und der Versicherte daher ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und rückerstattungspflichtig sei für die Arbeitslosen en tschädigung im Betrag von Fr. 2‘333.70 netto , die ihm für die Monate November und Dezember 2014 zu Unrecht au sbezahlt worden sei (Urk. 2 = Urk. 6/72).

Des Weiteren eröffnete die Arbeitslosenkasse der Gemeinde B.___ mit Verfügung vom 26. Februar 2015 ebenfalls, dass der Versicherte ab dem 11. März 2014 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, und verpflichtete die Gemeinde zur Rückerstattung der Arbeitslosen entschädigung im Betrag von Fr. 9‘171.85, die sie ihr aufgrund ei n er Abtretungserklärung vom 17. Juni 2014 (vgl. Urk. 6/32) für die Zeit vom 11. März bis zum 31. Oktober 2014 ausbezahlt habe ( Urk. 6/74). 2. 2.1

X.___ erhob gegen den Einspracheentscheid vom 24. Februar 2015 mit Eingabe vom 21. März 2015 Beschwerde ( Urk. 1 und Urk.

3) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben, ihm sei rückwirkend ab dem 11. März 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen und ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ( Urk. 1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 13. April 2015 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5). Mit Verfügung vom 2

8. April 2015 ( Urk.

8) hielt das Gericht fest, dass abgese hen von der Höhe des versicherten Verdienstes für den Anspruch auf Arbeits losenentschädigung auch eine Rolle spielen könne, ob die Ehefrau des Versi cherten nach dessen Austritt als Gesellschafter der GmbH, für die er tätig gewesen sei, Gesellschafterin geblieben oder geworden sei, und holte zur Klärung der Zivilstan dsverhältnisse des Versicherten die zivilstandsamtliche Bestätigung vom 5. Mai 2015 ein ( Urk. 10). 2 .2

Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 konstatierte das Gericht, dass sich der Versicherte am 1 2. September 2014 mit C.___ verheiratet habe und C.___ am 9. April 2015 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ eingetragen worden sei. Ungeachtet dessen, dass diese Ein tragung erst nach dem Erlass des Einspracheentscheids vom 24. Februar 2015 erfolgt war, warf das Gericht die Frage auf, ob C.___ nicht bereits vorher eine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH innegehabt habe und ob der Versicherte selbst seine arbeitgeberähnliche Stellung mit dem Austritt als Gesellschafter im März 2014 tatsächlich aufgegeben habe. Das Gericht ordnete deshalb einen zweiten Schriftenwechsel an und gab dem Versicherten Gelegen heit zur Stellungnahme zu den aufgeworfenen Fragen ( Urk. 15).

X.___ erstattete am 1. Juni 2015 die Replik und blieb bei seinem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 17). Die Arbeitslosenkasse hielt in der Duplik vom 25. Juni 2015 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde ebenfalls fest ( Urk. 19), und X.___ nahm mit Eingabe vom 3. Juni 2015 (richtig: 3. Juli 2015) die Gelegenheit wahr, zu den Vorbringen der Kasse in der Duplik, soweit diese neu waren (vgl. die Verfügung vom 29. Juni 2015, Urk. 20), Stellung zu nehmen ( Urk. 22). 2 .3

Mit Verfügung vom 1. Oktober 2015 ( Urk.

24) zog das Gericht vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Beratungsprotokolle und die Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen bei ( Urk. 26/1 und Urk. 26/2-18) und gab den Parteien anschliessend Gelegenheit, sich dazu im Hinblick auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherte n zu äussern (Verfügung vom 12. Oktober 2015, Urk. 28) . Die Arbeitslosenkasse verzichtete mit Eingabe vom

29. Oktober 2015 auf eine Stellungnahme ( Urk. 30); der Versicherte liess die Frist zur Stellungnahme unbenützt verstreichen.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1 .1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge sehenen zweijährigen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindes tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer, wogegen die tatsächliche Lohnzahlung nach der Rechtsprechung des Bundesge richts keine selbständige Anspruchsvoraussetzung ist. Umgekehrt ist dort, wo es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit fehlt, das Anspruchser fordernis der erfüllten Beitragszeit selbst dann nicht gegeben, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen geflossen sind (BGE 131 V 444 E. 3.1, E. 3.2.2 und E. 3.3). 1 .2 1 .2.1

Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge stellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit . a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter ande rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit . b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit . c AVIG).

Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf ter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be triebli chen

Entscheidungsgremiums

die

Entscheidungen des Arbeitgebers be stimmen oder massgeblich beeinflussen können , sowie ihre mitarbeitenden Ehe gatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmens - ge schicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG dient der Verhütung von Missbräu chen und soll ins be sondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Ar beitsausfall von arbeit ge berähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versiche rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund eben dieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können. 1 .2.2

Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Ar beitszeit, sondern auch da rin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffen den Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Aus schlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG keinen Anspruch auf Kurz ar beitsentschädigung . Wird das Arbeitsverhältnis hin gegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspru chen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnli che Stel lung im Be trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin be stimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Ar beitslosenentschä di gung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmiss bräuch liche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatbestand wird hier damit be grün det, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispo sitionsfreiheit ver fügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivie ren und sich bei Bedarf erneut als Arbeit neh mer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nich t nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten Miss brauchs risikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre chung erst dann nich t mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unter nehmen zwar weiterbesteht, die arbeitge berähnliche Person je doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaf ten verliert, deret wegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG vom Anspruch auf Kurzar beit s entschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1 .2.3

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Ein zel fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeiten de n Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art. 716 716b OR ver schie dene nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (BGE 122 V 273 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen). 1.3

Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.

Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen eingeschlos sen sind, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 AVIG gilt der Verdienst nicht als versi chert, wenn er eine Mindes t grenze nicht erreicht. In Art. 23 Abs. 1 Satz 4 AVIG wird es dem Bundesrat übertragen, den Bemessungszeitraum und die Mindest grenze zu bestimmen.

Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst. Massgebend ist grundsätzlich der Durchschnittslohn der letzten sechs oder der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug , je nach dem , welcher Durchschnittslohn höher und somit für die versicherte Person günstiger ist ( Abs. 1 und Abs. 2 ). Zur Mindest grenze ist in Art. 40 Satz 1 AVIV festgelegt, dass ein Verdie nst nicht versichert ist, wenn er während des Bemessung szeitraumes monatlich Fr. 500. nicht erreicht.

Bei den Regeln über den versicherten Verdienst in Art. 23 AVIG und den Ausfüh rungsbestimmungen in der AVIV handelt es sich im Unterschied zu den Bestimmungen in Art. 8 ff. AVIG nicht um Anspruchsvoraussetzungen, sondern um Vorschriften zur Bemessung des Taggeldes bei gegebenen Anspruchsvo raussetzungen. Nur dort, wo der Mindestbeitrag für den versicherten Verdienst von monatlich Fr. 500 .-- nicht erreicht ist, erhält die Regelung über den versicherten Verdienst die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.2.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hatte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losenentschädigung ab dem 4. Februa r 2014 mit der Verfügung vom 5. März 2014 gestützt auf die Rechtsprechung zum fehlenden Anspruch von arbeitslosen Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung im ehemaligen Arbeit geber-Betrieb verneint ( Urk. 6/12). Diese Verfügung wurde nicht angefochten und erwuchs deshalb in Rechtskraft.

Strittig und zu prüfen ist demgegenüber , ob und in welcher Höhe der Beschwer deführer ab dem 11. März 2014 , nachdem seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister gelöscht worden war und er sich erneut bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hatte, Anspruch auf Arbeitslosenentschädig ung hat. 2.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte diesen Ans pruch mit der Verfügung vom 24. April 2014 zunächst erneut und begründete den fehlenden Anspruch dies mal damit, dass der versicherte Verdienst mangels genügenden Nachweises der Lohnbezüge nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt werden könne (Urk. 6/27). Mit dieser Begründung hielt die Beschwerdegegnerin die Anspruchsvoraus - setzung des Mindestverdienstes von monatlich Fr. 500.-- für nicht gegeben und stellte allenfalls sinngemäss auch die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 li t . e und Art. 13 AVIG in Frage . Auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung ging sie in der Verfügungsbegründung nicht ein.

Demgegenüber ging die Beschwerde gegnerin im Einspracheentscheid vom 5. September 2014 mit ihrem Hinweis auf die Änderung des Handelsregistereintrags davon aus, dass die arbeitgeberähn - li che Stellung des Beschwerdeführers am 10. März 2014 geendet habe ( Urk. 6/46 S. 3) . Im Übrigen beschlugen ihre Ausführungen wiederum nur den versicherten Verdienst, und sie nahm nunmehr an, es seien im Zeitraum vom 11. März 2013 bis zum 10. April 20 14 Lohnbezüge von insgesamt Fr. 17‘500.-- erfolgt ( Urk. 6/46 S. 4). Wenn sie mit diesen Überlegungen die Einsprache guthiess , so steht zwar fest, dass sie die Anspruchsvoraussetzung des Mindestverdienstes nunmehr als erfüllt erachtete und dem Beschwerdeführer des Weiteren ab dem 10. März 2014 auch keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr als anspruchshin dernd entgegenhielt. Dennoch kann aus den nachfolgenden Gründen nicht gesagt werden, der Einspracheen tscheid vom 5. September 2014 sei in Bezug auf diese beiden Anspruchsvoraussetzungen in formelle Rechtskraft erwachsen mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin im späteren Einspracheverfahren gegen die Verfügung vom 21. Oktober 2014 daran gebunden gewesen wäre und das Bestehen dieser Anspruchsvoraus - setzungen im vorliegenden Verfahren auch für das Gericht verbindlich wäre.

M it dem Einspracheentscheid vom 5. September 2014 wurde nämlich weder über den grundsätzlichen Bestand des Taggeldanspruchs des Beschwerdeführers noch über die Taggeldhöhe abschliessend befunden. Vielmehr wurde der Anspruch als solcher nur für den Fall bejaht, dass auch die übrigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien, und die Höhe des versicherten Verdienstes wurde noch nicht definitiv festgelegt, sondern die Beschwerdegegner in verwies auf die Möglichkeit einer späteren Festlegung mittels Verfügung. Damit hat der Ein spracheentscheid vom

5. September 2014 ausschlies slich feststellenden Charak ter. Ein Feststellungsentscheid über einzelne Anspruchsvoraussetzungen ist indessen nicht zulässig, soweit nicht - wie im Falle der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . f und Art. 15 AVIG - eine Anspruchsvoraussetzung zur Diskussion steht, für deren Prüfung nicht die Arbeitslosenkasse, sondern das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zuständig ist (vgl. die Urteile des Bundes gerichts C 334/05 vom 18. Mai 2006, E. 2.3, und C 81/01 vom 11. Oktober 2002, E. 1.1). Überdies ist der Einspracheentscheid vom 5. September 2014 auch innerhalb der Anspruchs- und Bemessungsgrösse des

versicherten Verdienstes nicht als abschliessender (Teil-)Entscheid konzipiert , sondern es wird erst ein mutmasslicher Betrag („wohl bei CHF Fr. 1‘458.00 festzusetzen“) genannt und a uf die Möglichkeit hingewiesen, zu einem späteren Zeitpunkt durch Verfügung darüber zu befinden ( Urk. 6/46 S. 4). Die Einsprache ist indessen kein de voluti ves Rechtsmittel, sondern die Zuständigkeit im Einspracheverfahren verbleibt bei der jenigen Behörde, welche die angefochtene Verfügung erlassen hat. Hebt diese Behörde die angefochtene Verfügung auf, so kann das Einsprachever - fahren nur

dadurch abgeschlossen werden , dass die Behörde entweder im Ein spracheentscheid selbst über das strittige Rechtsverhältnis befindet oder dass sie eine neue, wiederum an fechtbare Verfügung erlässt und das Einspracheverfah ren dad urch gegenstandslos wird (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1 und E. 2.2). 2.3

Demzufolge wurde das Verwaltungsverfahren , das mit der Verfügung vom 24. April 2014 ( Urk. 6/27) in Gang gesetzt wurde, nicht bereits mit dem Ein spracheentscheid vom 5. September 2014 ( Urk. 6/46) abgeschlossen , sondern erst mit dem vorliegend angefochtene n anspruchsverneinenden Einspracheent scheid vom 24. Februar 2015 ( Urk. 2) , der auf die Einsprache gegen die Verfü gung vom 21. Oktober 2014 ( Urk. 6/56) hin ergangen war. Im vorliegenden Gerichtsverfahren können daher grundsätzlich sämtliche Anspruchsvorausset zungen überprüft werden . Dies gilt auch für die nicht beanstandeten Vorausset zungen, soweit hierzu aufgrund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass bes teht und die Parteien angehört worden sind (vgl. BGE 125 V 413 E. 2c). 3. 3.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. Februar 2015 gelangte die Beschwerdegegnerin erneut zum Schluss, der versicherte Verdienst erreiche den Mindestbetrag von Fr. 500.-- nicht ,

und verneinte den Anspruch des Beschwer deführers wiederum wegen des Fehlens dieser Anspruchsvoraussetzung. Die Angaben in den Akten zu den Umständen, die zur Kündigung des Arbeitsver hältnisses des Beschwerdeführers mit der Y.___ GmbH geführt hatten, haben das Gericht jedoch dazu veranlasst, von Amtes wegen der Frage nachzu gehen, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit dem Austritt als geschäftsführender und einzelunterschriftsberechtigter Gesellschaf ter der GmbH tatsächlich aufgegeben habe und wie es sich mit der arbeitge berähnlichen Stellung seiner Ehef r au C.___ v erhalte, mit der er sich am 12. September 2014 verheiratet hatte (Sachverhalt Ziffer 1.2). Wäre die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers im Beurteilungszeitraum vom 11. März 2014 bis zum Datum des Einspracheentscheids vom 24. Februar 2015 weiterhin zu bejahen, so erübrigte es sich, die weitere Anspruchsvoraus setzung des versicherten Mindestverdienstes zu prüfen und - bei gegebenem Mindes t verdienst - das Taggeld zu bemessen. Deshalb ist die Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung vorab zu klären. Beiden Parteien wurde im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels und des Beizugs

der Unterlagen des RAV Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Frage zu äussern . Die Bedingungen für die Ausdehnung des Gerichtsverfahrens auf diesen nicht umstritten gewesenen Punkt sind daher erfüllt. 3.2

Fest steht, dass der Beschwerdeführer während der Dauer d es Arbeitsverhältnis ses eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH inne hatte . Er hielt gemäss dem Handelsregisterauszug vom 7. März 2014 195 von 200 Stammanteilen , war einer von zwei einzelunterschriftsberechtigten Gesellschaf tern und hatte ausserdem die Funktion des Geschäftsführers inne ( Urk. 6/13 S. 2). Dementsprechend war es auch er selbst , der am 1. November 2013 die Kün digung seines Arbeitsverhältnisses per Ende Januar 2014 aus sprach ( Urk. 6/6). Fest steht sodann auch, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerde führers nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses solange fortbestand, als er seine Stammanteile behielt und im Handelsregister eingetragen blieb. Denn d ie Doppelfunktion als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH verleiht grundsätzlich dieselben Einflussmöglich - keiten auf die Geschicke der Unterneh mung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier- Hayoz / Forstmoser , Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, Bern 2012, § 18 Rz 116 ff. mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [OR]; vgl. auch BGE 126 V 237 ), und d ie bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlus sgrund nach Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG allein aufgrund dieser Stellung gegeben ist, lässt sich daher auf diese Doppelfunktion i nnerhalb einer GmbH übertragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_729/2014 vom 18. November 2014, E. 2 mit Hin weisen).

Die Beschwerdegegnerin hielt ursprünglich dafür, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers mit der Abgabe der Stammanteile und der Löschung der eingetragenen Funktionen (Handelsregisterauszug vom 7. April 2014, Urk. 6/19) geendet habe und seinem Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung somit ab dem 11. März 2014 nicht mehr entgegengestanden sei ( Urk. 6/46 S. 3). Davon kann indessen, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht ausgegangen werden. 3.3 3.3.1

Zwar verlor der Beschwerdeführer mit seinem Ausscheiden als geschäftsführen der und einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter die Stellung eines formel len Organs der Y.___ GmbH. Hingegen sprechen verschiedene Umstände dafür , dass er die Stellung eines materiellen Organs beibehielt und trotz der Aufgabe seiner finanziellen Beteiligung weiterhin massgebende Ent scheidungsbefugnisse in der Gesellschaft besass. 3.3.2

Die Kündigung erfolgte gemäss der Begründung im Kündigungsschreiben und den Angaben in den Arbeitgeberbescheinigungen, weil der Gesellschaft die Werkstatt gekündigt worden war ( Urk. 6/4, Urk. 6/6 und Urk. 6/1 6 ). Die Gesell schaft wurde indessen nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auf gelöst, sondern unter Beibehaltung des bisherigen Gesellschaftszwecks des Betriebs einer Autogarage mit Reparaturwerkstatt weitergeführt (vgl. neben dem Handelsregisterauszug v om 7. April 2014, Urk. 6/19, die Internet-Auszüge vom 15. April und vom 8. Dezember 2015, Urk. 12 und Urk. 32 ). Da der Beschwer deführer gemäss den Lohndeklarationen de r Jahre 2010 bis 2013 gegenüber der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich der einzige Arbeitnehmer der Gesellschaft war ( Urk. 6/29/6- 9) , ist dies ein Indiz für seine Absicht, den Betrieb nicht definitiv aufzugeben, sondern ihn wieder aufzuneh men, sobald er neue Geschäft sräumlichkeiten gefunden hätte.

Diese Absicht wird durch weitere Indizien , namentlich durch die beigezogenen Unterlagen des RAV, bestätigt.

Zwar erklärte der Beschwerdeführer beim ersten Beratungsgespräch vom 17. Janua r 2014 , er sei ber eit, jegliche Arbeit anzu nehmen ( Urk. 26/1 S. 5), und stellte dies in der Folge auch unter Beweis, indem er sich ab Februar 2014 kontinuierlich um Stellen bewarb ( Urk. 26/2/1 17) und per Mitte August 2015 schliesslich eine Festanstellung in einer Oldtimer-Garage fand und sich deshalb bei der Arbeitslosenversicherung abmeldete (Proto kolleinträge vom 30. Juni und vom 13. August 2015, Urk. 26/1 S. 1). Gleichzei tig gab der Beschwerdeführer im Januar 2014 aber gegenüber dem RAV an, er möchte am liebsten sein e igenes Geschäft wieder eröffnen (Urk. 26/1 S. 5), beim Gespräch vom 25. März 2014 teilte er mit, der habe in D.___ einen Ra um für ein neues Geschäft in Aussicht und könne sein Geschäft wieder eröffnen, sobald die Bewilligung des AWEL vorliege ( Urk. 26/1 S. 4) , am 5. Mai 2014 erwähnte er , die Frage des Raumes in D.___ sei noch offen, und am 2. Juni 2014 informierte er darüber, dass per Juli ein Raum vorhanden sei, er aber die verlangte Kaution nic ht bezahlen könne ( Urk. 26/1 S. 4). Beim Gespräch vom 15. September 2014 führte er erneut aus, sein Traum sei weiterhin die Wieder eröffnung einer eigenen Werkstatt ( Urk. 26/1 S. 3 ), und am 9. Dezember 2014 ist protokolliert, der Beschwerdeführer habe eventuell Aussicht auf einen Raum für eine eigene Werkstatt und sei diesbezüglich im Kontakt mit dem Vermieter ( Urk. 26/1 S. 2).

Bei allen diesen Angaben zur Suche neuer Räumlichkeiten für den Carrosserie -Betrieb stand an keiner Stelle zur Debatte, dass die Wiederaufnahme des Betriebs von der Mitwirkung oder der Zustimmung von Z.___ bedurft hätte, der formell als h auptbeteiligter Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war. Insbesondere war in den RAV-Protokollen stets von seinem (des Beschwerdeführers) Geschäft die Rede, und die Miete kam offenbar nicht zustande weil er (der Beschwerdeführer) die verlangte Kaution nicht be zahlen konnte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerde führer im Zeitraum, in dem er formell aus der Gesellschaft ausgeschieden war, mater iell weiterhin derjenige war, der die Geschicke der Gesellschaft und des von ihr geführten Garage-Betriebs bestimmte. Dies gilt umso mehr, als a m 9 . April 2015 die 195 Stammanteile der GmbH sowie die Geschäftsführungs - funk tion und die Gesellschaftereigenschaft von Z.___ an die Ehefrau des Beschwerdefüh rers C.___ übergingen , mit der er seit dem 1 2. Septembe r 2014 verheiratet war (vgl. die Internet-Handelsregisterauszüge vom 15. April und vom 8. Dezember 2015, Urk. 12 und Urk. 32 ). 3.3.3

D er Beschwerdeführer hatte somit materiell seine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y.___ GmbH nach der formellen Löschung im Handelsregister weiterhin inne. Zwar wurde der Werkstattbetrieb bis zur Beendigung der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers durch den Stellenantritt in der Oldtimer-Garage nicht wieder aufgenommen. Der Beschwerdeführer hätte jedoch auf grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH jederzeit die Möglich keit gehabt, den Betrieb zu reaktivieren, und er zog dies gemäss seinen Anga ben gegenüber dem RAV auch in Betracht und traf Vorkehren im Hinblick darauf. Daran ändert nichts, dass die GmbH gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Replik und in der Stellungnahme vom 3. Juli 2015 ( Urk. 17 und Urk. 22 ) per 1. Juli 2015 einen Raum zum Betrieb eines Take- Away -Res taurants mietete, das seine Ehefrau zu führen gedachte. Denn als Gesellschaftszweck ist im

Handelsregister nach wie vor der Betrieb einer Auto garag e mit Reparaturwerkstatt einge tragen ( Urk. 32), und die Miete eines Restaurationsbetriebs durch die GmbH steht dem gleichzeitigen Betrieb einer Autowerkstatt nicht entgegen. 3.4

Damit ist der Tatbestand der potentiell missbräuchlichen Umgehung der Rege lung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben, und zwar nicht erst ab dem Datum, an dem die Ehefrau des Beschwerdeführers als hauptbetei ligte Gesellschafterin und Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen wurde. Dies gilt unabhängig davon, ob die übrigen Voraussetzungen für d en Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in Art. 31-33 AVIG tatsächlich erfüllt gewesen wären. Wenn der Beschwerdeführer somit v orbrachte, Grund für die Stilllegung seines Betriebs seien nicht finanzielle Gründe oder Arbeitsmangel gewesen, sondern einzig der Verlust der Geschäftsräume ( Urk. 17 S. 1 , Urk. 22 ), so ist dies unbeachtlich. Es ist hier auf eine vergleichbare Konstellation hinzu weisen, wo eine AG (dort allerdings wegen des Konkurses der vorgängigen Ein zelfirma) die bisherige Betriebsstätte verloren hatte und das Bundesgericht fest hielt, die AG sei dadurch nicht daran gehindert worden, gegebenenfalls an einem anderen Ort einen Garagenbetrieb zu übernehmen oder neu zu eröffnen (Urteil des Bundesgerichts C 277/01 vom 30. Mai 2003, E. 3 und E. 4).

Der Beschwerdeführer hat somit im zur Diskus sion stehenden Zeitraum vom 11. März 2014 bis zum Datum des angefochten en Einspracheentscheids vom 24. Februar 2015 wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der Y.___ GmbH keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung , ungeachtet dessen, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Höhe des versi cherten Verdienstes muss daher nicht mehr eingegangen werden.

Begründet ist damit auch die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung, die dem Beschwerdeführer für die Monate November und Dezember 2014 bereits ausbezahlt worden ist. Denn da diese Auszahlung erfolgte, ohne dass ein rechtskräftiger Entscheid über den Anspruch des Beschwerdeführers vorgelegen hätte, ist für die Rückforderung kein Rückkommenstitel (neue Tatsache oder zweifellose Unrichtigkeit; Art. 53 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) erforderlich. 3.5

Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. 4.

Der Beschwerdeführer stellte in der Beschwerdeschrift den Antrag auf

unentgeltli che Rechtspflege ( Urk. 1 S. 1) . Dieser Begriff umfasst neben der Befreiung von den Gerichtskosten auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Art. 118 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] in Verbindung mit § 28 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]) . Der Beschwerdeführer sprach jedoch in den eingereichten Rechts schriften nirgendwo von einem Vertreter, der ihm zu bestellen sei , weder durch Benennung einer bestimmten Person, noch in allgemeiner Form. Deshalb ist davon auszugehen, da ss er mit seinem Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege lediglich von den Gerichtskosten befreit sein will. Dies ist schon von Gesetzes wegen der Fall, da der Prozess um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kostenlos ist (Art. 61 lit . a ATSG, § 33 Abs. 1 GSVGer ). Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 32 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 32 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel