AL.2015.00080

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00080 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

18. August 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1968, war seit dem 27. Februar 2008 Mitglied des Ver waltungsrates der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen en

Y.___ AG. Über die Gesellschaft wurde mit Urteil des Konkurs richters des Bezirksgerichts Z.___ vom 9. April 2014 der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters am 9. April 2015 als geschlossen erklärt (Urk. 18 ). 1.2

Am 25. August 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/51) und stellte am

6. Oktober 2014 bei der Unia Arbeitslosenkasse (im Folgenden: Unia ) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/43). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2014 verneinte die Unia einen Anspruch des Versicherten auf Ar beitslosenentschädigung

(Urk. 7/19). Die dagegen erhobene Einsprache des Ver sicherten vom 19. November 2014 (Urk. 7/17; Einspracheergänzung en vom 3. Dezember 2014, Urk. 7/14 , und vom 6. Januar 2014 [richtig: 2015], Urk. 7/11), wies die Unia nach durchgeführten Abklärungen (vgl. Urk. 7/6-7) mit Entscheid vom 16. Februar 2015 ab (Urk. 7/5 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 16. Februar 2015 (Urk. 2) erhob der Versi cherte am 16. März 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Auf hebung und die Feststellung, dass er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe ( Urk. 1). Die Unia schloss in der Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 23. Juni 2015 (Urk. 12) be ziehungswei se Duplik vom 6. Juli 2015 (Urk. 16) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig am 7. Juli 2015 zur Kenntnis ge bracht wurde (vgl. Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u nter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).

Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen ( Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag ( Abs. 3). 1.2

Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrück lich genannte, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeich netes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Be schäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2). 1.3

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug ( Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 ( Abs. 2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zu Taggeldbezug, am Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate in nerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3). 1.4.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicher ten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich bezogene Lohn massgebend ; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben. Bei Art. 23 AVIG han delt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicher ten Verdienst von monatlich 500 Franken respektive 300 Franken bei Heimar beitnehmern nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird. Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus (Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt aber den Anspruch an sich nicht (BGE 131 V 4 44

Erw . 3.2.1 f. mit Hinweisen).

Somit bildet der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG ein Korrektiv bei allfälli gen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemes sungszeitraum

massgebend sind (BGE 131 V 4 44 E. 3.2.3 mit Hinweis).

Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklich keit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 E. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer Geset zesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1.1 mit Hinweisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den Einspracheentscheid

(Urk. 2) zusam - men gefasst damit, d er Beschwerdeführer habe seit Juli 2012 keinen Lohn mehr bezogen, weshalb sein versicherter Verdienst 0 Franken betrage. Selbst wenn man davon ausginge, dass ihm bis März 2013 ein Lohn ausbezahlt wor den sei, könne er höchstens eine beitragspflichtige Beschäftigung von 6.223 Monaten vorweisen. 2.2

Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1

i.V.m . Urk. 3/2 ), er habe bis April 2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG (im Folgenden: Y.___ ) gestanden (Urk. 3/2 Ziff. 1). Es sei zwar richtig, dass er keinen Lohn erhalten habe, was aber nicht heisse, dass er keinen Rechtsanspruch darauf gehabt habe, und als massgebende r

Lohn gäl ten auch nicht ausbezahlte Löhne (Urk. 3/2 Ziff. 3). Er habe die ausstehenden Löhne im Konkurs der Y.___ geltend gemacht (Urk. 3/2 Ziff. 5). Ab Januar 2014 habe er eine neue Beschäftigung bei der B.___ AG (im Folgen den: B.___ ) angenommen. Leider habe ihm diese den ihm zustehenden Lohn noch nicht vergütet, weshalb er diesen nun rechtlich einfordern müsse. Der mündlich vereinbarte Basislohn betrage Fr. 8‘500. -- pro Monat. Zusätzlich sei eine Gewinn - und Aktienbeteiligung vereinbart worden (Urk. 3/2 Ziff. 6). Unter Berücksichtigung der Beschäftigung bei der B.___ von Januar bis August 2014 erfülle er die Beitragszeit (Urk. 1 Punkt 7). Es handle sich bei diesem Arbeits verhältnis nicht lediglich um ein behauptetes, sondern er habe monatelang eine intensive Arbeit betrieben. 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung hat und in diesem Zusammenhang, ob er die Beitragspflicht erfüllt hat und in der massgeblichen Bemessungsperiode ein durchschnittliches Einkommen von mindestens 500 Franken ausgewiesen ist. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer meldete sich am 25. August 2014 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/51) und beantragte am 6. Oktober 2014 Arbeitslosenentschädigung ohne anzugeben, ab wann er diese beantrage (Urk. 7/43). Die Beschwerdegeg nerin ging von einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. August 2012 bis 24. August 2014 aus, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde und nach Lage der Akten korrekt ist . 3.2

Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwerdeführer an, bis zum Konkurs der Gesellschaft bei der Y.___ AG beschäf tigt gewesen zu sein (Urk. 7/43 Ziff. 28). Dies stimmt mit den Angaben in der vom Beschwerdeführer in seiner (ehemaligen) Funktion als Mitglied des Ver waltungsrats der Konkursitin unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung überein (vgl. Urk. 7/44 Ziff. 10 ). Der Konkurs über die Gesellschaft wurde am 9. April 2014 eröffnet (vgl. Urk. 18). Ob der Beschwerdeführer – wie von der Beschwer degegnerin bestritten – tatsächlich bis zum 9. April 2014 beschäftigt war, kann – wie im Folgenden zu zeigen sein wird - offen bleiben. 3.3

Der Beschwerdeführer beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem

25. August 2014 .

D ie Rahmenfrist für den Leistungsbezug begann demnach ab diesem Da tum zu laufen (vgl. Art. 9 Abs. 2 AVIG) . Der Beschwerdeführer räumte selber ein, im Juni 2012 die letzte Lohnzahlung erhalten zu haben (Urk. 1 Ziff. 5) , womit er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (25. August 2012 bis 24. August 2014) keinen Verdienst erzielt hatte. Da aber entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung allein der tatsächliche Lohnfluss zur Er mittlung des versicherten Verdienstes dienen kann und kein Ausnahmet atbe stand vorliegt ( vorstehende Erwägung 1.4 ) – handelte der Be schwerdeführer doch in seinem und im Namen der Konkursitin -, kann der Be schwerdeführer keinen versicherten Verdienst nachweisen . 3.4

Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht e , er habe von Januar (vgl. Urk. 1 Ziff. 7, Urk. 3/1 Ziff. 4, Urk. 3/2 Ziff. 6 ) beziehungsweise Mai ( vgl. Urk. 7/31) bis August 2014 für die B.___ gearbeitet, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm für diese Tätigkeit kein Lohn ausbezahlt wurde. I m Antrag auf Arbeitslosenentschä digung

hat er nicht diese als letzte Arbeitgeberin , sondern die Y.___ (Urk. 7/43 Ziff. Ziff. 14) genannt , und er hat das angebliche Arbeitsverhältnis

mit der B.___

durch nichts belegt. Insbesondere aufgrund seiner Schilderungen über die Tätigkeit für die B.___ ( vgl. Urk. 1 Ziff. 8) und der Darstel lung seines Rechtsanwalt s im Schreiben vom 9. September 2014 (Urk. 7/17/ 3), worin dieser von einem Zusammenarbeitsvertrag und nicht von einem Arbeitsvertrag

sprach ,

kann nicht ausgeschlossen werden, dass d er Beschwerdeführer für die

B.___ nicht als Unselbständigerwerbender , sondern als Selbständigerwerbender täti g war . 4.

Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Be - schwer deführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent - halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher