AL.2015.00067

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00067 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Fraefel Urteil vom

29. November 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst Arbeitsrecht, lic . iur . Y.___ Affolternstrasse 42, Postfach 6944, 8050 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1967, arbeitete ab dem 5 . März 2001 bei der Z.___, zuletzt als Chief Operating Officer (Urk. 1, Urk. 10/91). Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 kündigte er das Arbeitsver hältnis auf Ende August 20 1 3 (Urk. 10/92). Nach einem Aufenthalt in Afrika, während dem er das Diplom „ Recirculating

Fish

Farming “ erwarb (Urk. 1, Urk. 10/94-95), meldete er sich am

20. Dezember 2013 für ein Pensum von 100 %

zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/90), und am 15. Januar 2014 beantragte er die Ausrichtung von Arbeitslo senentschädigung

für die Zeit ab dem

20. Dezember 2013 (Urk. 10/89). Nach entsprechenden Abklärungen (Urk. 10/3-36, Urk. 10/94-95), verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 2 2. Oktober 2014 (Urk. 10/37) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 20. Dezember 2013. Daran hielt es nach der Einsprache vom 19. November 2014 (Urk. 10/44) mit Entscheid vom 2. Februar 2015 fest (Urk. 2). 2.

Dagegen liess der Versicherte am 5. März 2015 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Vermittlungs fähigkeit für die Zeit ab dem 20. Dezember 2013 zu bejahen. In der

Beschwer deantwort vom 7. Mai 2015 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).

Auf die Ausführungen der Parteien und die Unterlagen wird, soweit erforder lich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen - entschä digung ist die Vermittlungsfäh i gkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f des Bundes - gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venz entschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Per son vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut bare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzuneh men. Zur Vermittlungsfäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objek tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbei tskraft ent sprechend den persönlichen Verhältnissen währ end de r üblichen Arbeitszeit einzu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitnehmende Person. Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereit schaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.2

Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit nehmer vermittelt werden kann beziehung sweise ihre Arbeitskraft in die ser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge ber normal erweise verlangt (BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1).

Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbst ändige Erwerbs tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungs weise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mi t einer selbständigen Erwerbs tätig keit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit ver neint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit ni cht oder kaum mehr möglich ist. (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 E. 2b). 1. 3

Die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer ist ein wesent liches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft . Richtig ist, dass aus ungenügen den Arbeitsbemühungen in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereit schaft geschlossen werden darf, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind, es sei denn, es bestehe trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeit nehmertätigkeit . Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur unge nügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qua lifizierte Umstände darstellen, führt dies auch ohne vorgängige Einstellungen zur Vermittlungsunfähigkeit. Dasselbe gilt, wenn über längere Zeit überhaupt keine Arbeitsbemühungen oder blosse "pro forma"-Bemühungen vorgewiesen werden (Urteile des Bundesgerichts 8C_ 966/2012 vom 16. April 2013, E. 2.2, und 8C_58/2008 vom 9. September 2008, E. 3.2 mit Hinweisen). 2.

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit ab 20. Dezember 2013 vermittlungsfähig war .

Der Beschwerdegegner verneint dies im angefochtenen Entscheid zusammenge fasst damit (Urk. 2), der Versicherte sei in diesem Zeitraum mit der Suche und dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt und nicht ernst haft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. Dies bestreitet der Beschwerdeführer . Auf seine Einwände ist im Folgenden einzugehen. 3. 3.1

Zur Beantwortung der Streitfrage ist im Folgenden zunächst auf den Zeitraum ab dem 20. Dezember 2013 bis Frühjahr 2014 und hernach (E. 3.2) auf die nachfolgende Zeit einzugehen. Hinsichtlich der Zeit bis Frühjahr 2014 steht, wie nachfolgend näher auszuführen ist, aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer seine letzte Anstellung kündigt e, weil er eine selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich Aquaculture (Fischzucht in Kre islaufan la gen) auf nehmen wollte, und dass er dieses Projekt bis Ende März 2014 konsequent angestrebt hat:

So gab er in seiner Stellungnahme vom 20. Februar 2014 als Kündigungs - grund seine Absicht an, sich im Bereich Aquaculture selbständig zu machen (Urk. 10/94). Auf diese klaren, begründeten und nachvollziehbaren Angaben des Versiche rten ist abzustellen, umso mehr als auf die im Sozialversicherungsrecht geltende Beweismaxime hinzuweisen ist, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinfluss t sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Entsprechend dieser Absicht hatte er während seines Auf enthaltes in Afrika nach Ende August 2013 das Diplom „ Recirculating

Fish

Farming “ erworben (Urk. 10/95) und

besuchte

in Deutschland in der Zeit vom 5 . bis zum 16. Februar 2014 insgesamt drei Fisch- und Foodmesse n

(Urk. 10/10-17). Bei diesen Mess e besuchen ging es gemäss den Angaben des Ver si cherten vom 19. August 2014 darum (Urk. 10/26 Ziff. 3), sich mit Blick auf die ange strebte selbständige Erwerbstätigkeit schnellstmöglich Branchenwissen an zu eig nen und ein Netzwerk auf zu bauen, zumal das Thema „nachhaltige Ernährungs mittel “ ein Bereich sei, in

dem er ein grosses Geschäftspotential sehe. Dies ent spricht auch

den von der zuständigen Beraterin protokollierten Aussagen des Versicherten anlässlich des Beratungsgesprächs vom 27. Februar 2014 (Urk. 10/48), wonach er zur Realisierung der selbständigen Erwerbstätig - keit im Bereich Fischzucht Fremdkapital benötige und behördliche Auflagen erfüllen müsse, wobei er sich auch eine selbständige Erwerbstätigkeit in einem „ein facheren“ Bereich (zum Beispiel in der Unternehmensberatung) überlege, damit er die Anerkennung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichskasse (SVA), erlange. Hinweise darauf, dass die Beraterin die Aus - sagen des Beschwerdeführers unzutreffend protokolliert hatte, sind nicht ersichtlich, und auch der Versicherte selber bringt diesbezüglich keine stich - haltigen Ein wände vor.

Als weitere wichtige Hinweise sind d ie Generierung von drei Aufträgen im Feb ruar 2014, der Anschluss an die SVA als Selbständigerwerbender im Haup t - er werb für die Zeit ab 1. April 2014 (Urk. 10/6-9) sowie die Gründung der Einzel firma A.___ und deren Eintrag im Handelsregister am

1. April 2014 (Urk. 10/5) zu nennen . Schliesslich hielt d er Beschwerdeführer in seine r

Stellungnahme

vom 25. Juli 2014 fest (Urk. 10/4), aufgrund wirtschaft licher Über legungen, insbesondere wegen des hohen Kapitalbedarf s und der langen Realisierungszeit – wobei er Letztere Ende März 2014 anlässlich seiner Ver handlungen mit der B.___ habe feststellen müssen –, sei für ihn die Fischzucht im Zusammenhang mit der Realisierung einer selbständigen Erwerbstätigkeit kein Thema „mehr“. Somit war die Fischzucht zumindest bis Ende März 2014 noch ein Thema, woran der Umstand, dass sich d er Versicherte aufgrund der in Erfahrung gebrachten Informationen im Frü h jahr 2014 zuneh men d auch mit andere n Möglichkeite n einer selbständigen Tätigkeit befasst e, nichts ändert .

Damit st eht insgesamt fest, dass der Versicherte im Zeitraum vom

20. Dezember 2013 bis Ende März 2014 in erster Linie eine auf Dauer ausgerichtete selbstän dige Erwerbstätigkeit anstrebte und mit den

entsprechenden Vorbereitung s - ar beiten

in einem Umfang beschäftigt war, de r

die Ausübung einer normalen Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten au s schloss. 3.2

Hinsichtlich der Ze it ab 1. April 2014 ergibt sich bereits aus den obigen sowie aus den nachfolgenden Erwägungen, dass der Versicherte das angestrebte Ziel einer selbständigen Erwerbstätigkeit weiterhin in unverminderte m Ausmass an strebte, und zwar auf der Basis einer Art Bereitschaftsstellung, die es ihm ermöglichte, „möglichst schnell“ auf (neue) Optionen und Angebote betreffend eine selbständige Erwerbstätigkeit reagieren zu können (Stellungnahme des Versicherten vom 9. September 2014, Urk. 10/34) .

D abei wollte er sich „sämt liche Optionen“ offen halten, weshalb er damals nicht bereit war, die Einzel firma jederzeit zugunsten einer unselbständigen Vollzeitanstellung aufzugeben (Stellungnahme des Versicherten vom 19. August 2014, Urk. 10/26).

Diese Art von Bereitschaftsstellung macht e jedoch nur einen Sinn, wenn d er Versicherte sich die erforderlichen Markt- und Brancheninformationen beschafft e

oder zu beschaffen versuchte, um gestützt dar auf auf neue Optionen und Angebote

möglichst schnell reagieren und auf diese Weise das angestrebte Ziel der selbständigen Erwerbstätigkeit verwirklichen zu können. Diesbezüglich zeichnet sich aufgrund der Vorbringen des Versicherten und der Akten (Formu lare „Nachweis der p ersönlichen Arbeitsbemühungen“, Urk. 10/50 -65) eine „ Suchstrategie “

des Versicherten ab (Urk. 10/26 Ziff. 1), welche darauf an gelegt war, sich den Rahmen d er persönlichen Arbeitsbemühungen für die Beschaffung der angestrebten Information en zunutze zu machen, indem er die persönlichen Arbeitsbemühungen für die Suche nach einem Projekt zur Realisierung einer selbständige n Erwerbstätigkeit benutzte. Dies ergibt sich insbesondere aus den

Angaben des Versicherte n

vom 19. August 2014

(Urk. 10/26 Ziff. 1 mit Tabelle und Ziff. 3), dass sich ihm nie die Frage gestellt habe, ob er eine Tätigkeit selb ständig oder unselbständig ausüben wolle, sondern für ihn einzig die Sinnhaf tigkeit der auszuübende n Tätigkeit massgebend gewesen sei sowie aus seinen Ausführungen vom 25. Juli 2014 (Urk. 10/4 Ziff. 11), dass er sich bei den - praktisch auss chliesslich mittels persönlicher oder telefonischer Gespräche erfolgten

– persönlichen Stellenbewerbungen

nie um eine ausgeschrieben Stelle bemüht ha be.

Die Angaben in den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ (Urk. 10/50.65) zeigen zudem, dass die Gespräche inhalt lich auf sehr allgemeiner wirtschaftlicher Basis gehalten

waren, geeignet dazu respektive darauf abzielend, entsprechende Markt- und Brancheninformation en

sowie Angebote

im Zusammenhang mit der angestrebten selbständigen Erwerbstätigkeit zu erhalten (vgl. dazu insbesondere die Stichworte unter dem Titel

Stellenbezeichnung : “Allg. Möglichkeiten“, „Sondierungsgespräch“, „Follow up Gespräch“, „Allg. Möglichkeiten Erstgespräch“, „Fortsetzung Gespräch“, „Erstgespräch“, „Erstgespräch/Sondierung“, „Allg. Möglichkeiten Sondierungsgespräch“, „Fortsetzung Sondierungsgespräch“, „Gelegentlicher Follow up “, „Follow up geplant“, „ ongoing “, „in Gesprächen weiterer Besuch geplant“, „Kontaktgespräch“, „Evaluierungsgespräch“, „Netzwerkgespräch“ usw .).

Mit dieser Suchstrategie bei den persönlichen Arbeitsbemühungen hat der Beschwerdeführer das System der Arbeitslosenversicherung gezielt und syste matisch umgangen. Denn bei der Arbeitslosenversicherung, welche grundsätz lich auf den Schutz von Arbeitnehmern ausgerichtet ist, ist

klar zu unterschei d en zwischen der Stellung und den Bemühungen eines Versicherten als Arbeit neh mer einerseits und seinen sonstigen Aktivitäten andererseits . Zudem kann das Risiko einer versicherten Person, der en Erstp läne zur Verwirklichung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sich zerschlagen haben, nicht dadurch auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden, dass die persönlichen Arbeitsbe mühungen

gezielt und systematisch dazu benutz t werden, neue Optionen und Angebote zur Realisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit ein zu holen . Unter diese n Umständen kann keine Rede davon sein, dass sich der Versicherte im massgebenden Zeitraum ab dem 2 0. Dezember 2013 bis zum 2. Februar 2015 (Urk.

2) ernsthaft und gezie lt um persönliche Arbeit bemühte . Vielmehr ist auf grund der ges amten Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich bei den deklarierten Arbeitsbemühungen um bloss e

„P ro - f orma “- oder Scheinbemühungen handel t e .

Da der Beschwerdegegner den Sachverhalt bereits umfassend abgeklärt hat, der Beschw erdeführer in der Beschwerde im Wesentlichen auf seine Angaben – w el che in den obigen Erwägungen berücksichtigt wurden – verwiesen hat, ohne weitere Beweismittel zu bezeichnen,

und da der genaue Inhalt der im Zeitraum bis Februar 2015 geführten Gespräche ohnehin nicht mehr rechtsgenüglich

er stellt werden kann, sind von weiteren Abklärungsmassnahmen keine neuen entscheidwesen tlichen Aufschlüsse zu erwarten, weshalb darauf verzichtet wer den kann (antizipierte Beweiswürdigun g; BGE 136 I 229 E. 5.3). 3.3

Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den gesamten zu beurteilenden Zeitraum zu vernein en.

Dies führ t zu r Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - AXA-ARAG Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse Unia

- seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigFraefel