AL.2015.00056

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00056 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Kobel Urteil

vom

30. September 2015 in Sachen X.____ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.____ , geboren 1965, war ab Mai 2010 bei der Y.___ GmbH als Mitarbeiterin und Geschäftsleiterin angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 3 0. September 2014, Urk. 8/7 ; Lohn abrechnungen in Urk. 8/5 ). Nach der Auflösung des Anstellungsverhältnisses per Ende März 2014 arbeitete X.____

von April bis September 2014 als Büg lerin für die Z.___ GmbH mit damali gem Sitz in A.___

(Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Oktober 2014, Urk. 8/6 ; Rech nungen in Urk. 8/3). Am 6. Oktober 2014 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer Vollzeitstelle und zum Be zug von

Arbeitslosenentschädigung an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Okto ber 2014, Urk. 8/2; Anmeldebestätigung vom 7. Oktober 2014, Urk. 8/1).

Mit Verfügung vom 2 4. Oktober 2014 verneinte d ie Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich den Anspruch von X.____ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem An meldedatum des 6. Oktober 2014 und begründete ihren Entscheid damit, dass die Versicherte zur Zeit des Verfügungserlasses nach wie vor im Handels re gister als Geschäftsführerin und Gesellschafterin der Y.___ GmbH eingetragen sei ( Urk. 8/16; Handelsregisterauszug vom Oktober 2014, Urk. 8/12/1). X.____

erhob mit Eingabe vom 6. Dezember 2014 Einsprache ( Urk. 8/19/1). Nachdem die Kasse mit der Versicherten über den Zeit punkt der Zustellung der angefochtenen Verfügung korrespondiert ha tte (Schrei ben der Kasse vom 9. Dezember 2014, Urk. 8/20; Antwort der Versicher ten vom 1 0. Januar 2015, Urk. 8/21), trat sie mit Entscheid vom 1 2. Januar 2015 auf die Einsprache ein und wies diese ab ( Urk. 2 = Urk. 8/22). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 2. Januar 2015 erhob X.____ mit Eingabe vom 2 0. Februar 2015 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte, der Ent scheid

sei aufzuheben und ihr sei für Oktober und November 2014 Arbeitslo senent schä digung zuzusprechen ( Urk. 1 S. 4). Das Gericht traf vorab Abklärun gen zur Recht zeitigkeit der Beschwerde (Verfügung vom 2 6. Februar 2015, Urk. 3; Auf ga be beleg und Zustellbescheinigung, Urk. 5/1 und Urk. 5/2) und for d erte die Kasse anschliessend zu deren Beantwortung auf (Verfügung v om 1 2. März 2015,

Urk. 6). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 2 7. März 2015 auf Ab weisung ( Urk. 7), was der Versicherten a m 7. April 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver si cherungsrechts (ATSG) beträgt die Beschwerdefrist 30 Tage. Wie das Gericht bereits in der Verfügung vom 1 2. März 2015 ausgeführt hat ( Urk. 6) , erweist sich die Beschwerdeschrift, die am

20. Februar 2015 der Post übergeben worden ist, als rechtzeitig eingereicht angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin den an gefochtenen Einspracheentscheid gemäss Zustellbescheinigung (Urk. 5/2) am 21. Januar 2015 in Empfang genommen hat .

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2.

Von Amtes wegen ist vorab die Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprache zu prü fen (vgl. BGE 128 V 89 E. 2a).

Rechtsprechungsgemäss obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung der Verwaltung, welche die entsprechende (ob jek tive) Beweislast trägt (Urteil des Bun desgerichts 9C_791/2010 vom 10. Novem ber

2010, E.

4.1). Massgebend ist der Beweisgrad der überwiegenden Wahr schein lich keit (vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_348/2009 vom 27. Oktober 2009, E.

2.1 mit Hinweis auf BGE 124 V 400 E. 2b und 121 V 5 E. 3b).

Die Beschwerdegegnerin hat die Verfügung vom 2 4. Oktober 2014 uneinge schrie ben mit A-Post versandt ( Urk. 8/16). Eine Zustellbescheinigung kann da her nich t erhältlich gemacht werden. Wenn die Beschwerdeführerin bei dieser Sachlage geltend machte, die Verfügung erst am 8. November 2014 erhalten zu haben ( Urk. 8/19/1 S. 1), so steht ein früherer Zeitpunkt der Zustellung nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest. Zu Un gun s ten der Beschwerdegegnerin ist daher von der Zustellung am 8. November 2014 auszugehen, womit die Einsprache vom 6. Dezember 2014 rechtzeitig inner halb der 30tägigen Einsprachefrist

( Art. 52 Abs. 1 ATSG) erho ben worden ist . Die Beschwerdegegnerin ist demnach zu Recht auf die Einspra che eingetreten.

Damit ist die Beschwerde materiell zu prüfen. 3. 3.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven z ent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 3.2 3.2.1

Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge stellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit . a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter ande rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit . b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit . c AVIG).

Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf ter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be trieb lichen

Entscheidungsgremiums

die

Entscheidungen des Arbeitgebers be stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehe gat ten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmens ge schicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG dient der Verhütung von Missbräu chen und soll ins be sondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Ar beitsausfall von arbeit geberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versiche rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund eben dieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können. 3.2.2

Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Ar beitszeit, sondern a uch da rin bestehen, dass der Be trieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffen den Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Aus schlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG keinen Anspruch auf Kurz arbeitsentschädigung . Wird das Arbeitsverhältnis hin gegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspru chen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnli che Stel lung im Be trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin be stimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Ar beitslosenentschä di gung

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmiss bräuch liche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung . Der Umgehungstatbestand wird hier damit be grün det, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispo sitionsfreiheit ver fügt ,

den Betrieb jederzeit zu reaktivie ren und sich bei Bedarf erneut als Arbeit neh mer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchl iches Verhalten muss dabei nich t nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten Miss brauchs risikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre chung erst dann nich t mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschloss en wird und das Ausscheiden des Ar beit nehmers mit arbeitgeberähnlich er Stellung mithin definitiv ist , oder wenn das Unter nehmen zwar weiterbesteh t , die arbeitge berähnliche Person je doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaf ten v erliert , deret wegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG vom Anspruch auf Kurzar beit s entschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234

E. 7b/ bb ). 3.2.3

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG einem obersten be trieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Ein zel fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeiten de n Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art. 716 716b OR ver schiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus ( BGE 122 V 273 E . 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen). 4.

Die Beschwerdeführerin war seit der Eintragung der Y.___ GmbH im Handelsregister vo m Februar 2010 als Inhaberin des ge sam ten Stammkapitals und als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Ein zel un terschriftsberechtigung vermerkt. Daran änderte sich in der Folge unbe stritte ne r massen nichts; im Handelsregisterauszug vom Oktober 2014 (Urk. 8/12/1) und in einem aktuellen Auszug vom 3 1. August 2015 ( Urk. 11/1) sind die Eintragungen diesbezüglich unverändert, und die Beschwerdeführerin selbst bestritt dies nicht .

Die Doppel funktion als Gesellschafter und Geschäftsführe r einer GmbH verleiht grundsätz lich dieselben Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Unterneh mung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier- Hayoz / Forstmoser , Schweize risches Gesellschaftsrecht, 11 . Auflage, Bern 2012 , § 18 Rz

116 ff. mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [ OR]; vgl. auch BGE 126 V 237 ). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung , wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlussgrund nach Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG allein aufgrund dieser Stel lung gegeben ist , lässt sich daher auf diese Doppelfunktion innerhalb einer GmbH übertragen. Damit ist die ar beitgeberähnliche Stellung der Beschwerde führerin bei der Y.___ GmbH während der Dauer de r Handelsregistereintragung

ohne Weiteres zu bejahen. Die Argumente der Beschwerdeführerin, die Auflö sung der GmbH und deren Löschung daure lange und sie könne überdies d as

Geld dafür nicht aufbringen ( Urk. 1 S. 2 f., Urk. 8/18, Urk. 8/19/1 S. 2) , ändern daran nichts. Sodann ist auch nicht von Belang , dass die Beschwerdeführerin in einem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom Oktober 2014 erklärte, die GmbH sei seit dem 1. April 2014 stillgelegt und beschäftige kein Personal mehr ( Urk. 8/15) . Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der darge legten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt, bestand weiter , wie die Beschwerdegegnerin zutre ffend festhielt (vgl. Urk. 2 S. 3 ) . Die Beschwerdeführerin machte überdies davon von April bis Sep tember 2014 auch Gebrauch, als sie für die Z.___ GmbH (vgl. den Handelsregisterauszug in Urk. 11/2) auf Auftrags basis

(vgl. die Rech nungen in Urk. 8/3) als Büglerin tätig war. Dies gilt unge achtet dessen, dass sie diese Arbeiten formell nicht als Geschäftsführerin oder Mitarbeiterin der Y.___ GmbH ausführte.

Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Oktober 2014 zu Recht verneint . Au f den Umstand, dass die Beschwerdeführerin ab Mai 2014 zusätzlich bei der Einzel unternehmung

B.___ einzelunterschriftsberechtigt war (vgl. die Han dels registerauszüge in Urk. 8/12/2 und Urk. 11/3 sowie die Korrespondenz der Parteien hierzu in Urk. 8/9 und Urk. 8/15), ist bei dieser Sachlage nicht weiter einzugehen.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.____ unter Beilage je einer Kopie von Urk. 11/1-3 ( Handelsregisteraus züge ) - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von Urk. 11/1-3 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel