AL.2015.00042

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00042 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

30. September 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1968, meldete sich am 1 2. August 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung (Anmelde bestätigung vom 1 2. August 2014, Urk. 15/1) und stellte am 19. August 2014 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2014 (Antra g vom 1 9. August 2014, Urk. 15/5). Mit Verfügung vom 22 . September 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) eine Anspruchsberecht igung des Versicherten ab dem 1. September 2014, da die erforderliche Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht erfüllt sei und auch kein Befreiungsgrund von der Erfüllung der Beitragszeit ersichtlich sei (Urk. 15/17). Die dagegen

vom Versi cherten am 1 8. Oktober bzw. 2 6. November 2014 erhobene Einsprach e (Urk. 15/20 und Urk. 15/32) wies die ALK mit Entscheid vom 6. Januar 2015 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 1 2. Februar 2015 Beschwerde und bean tragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2014 sei zu bejahen (Urk. 1, vgl. auch Beschwerdeergänzung vom 1 2. März 2015, Urk. 6). Die Beschwerdegegnerin

beantragte

mit Eingabe vom 9. April 2015 die Sistie rung des Verfahrens

(Urk. 14) und legte die Ver fahrensakten auf (Urk. 15/1-39). Den Sistierungsantrag begründete sie damit,

dass der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, es sei noch eine rechtliche Auseinandersetzung hängig, welche Einfluss auf das vorliegende Verfahren haben könnte . Daraufhin nahm das Gericht die Frist zur Beschwerdeantwort mit Verfügung vom 8. Mai 2015 ab und setzte dem Beschwerdeführer Frist an, um die relevanten Unterlagen zu der von ihm erwähnten rechtlichen Auseinandersetzung einzureichen oder genau anzugeben, um welches Verfahren es sich dabei handelt und wo dieses einge leitet wurde. Sodann wurde d er Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass das Gericht bei nicht fristgerechtem Einreichen der genannten U nterlagen oder einer Stellungnahme davon ausgeht, dass er darauf verzichte t

(Urk. 17) . Am 8. Juni 2015 lief die mit Verfügung vom 8. Mai 2015 angesetzte 20-tägige Frist ungenutzt ab (vgl. Urk. 18). Mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Juni 2015 bean tragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk.

21) und reichte das Schreiben der SVA Zürich Ausgleichskasse vom 1 7. April 2015 betreffend Erwerbsstatus nach (Urk. 22). Mit Verfügung vom 2 9. Juni 2015 wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um hierzu Stellung zu nehmen (Urk. 23). Diese Frist lief am 2 8. August 2015 ungenutzt ab (vgl. Urk. 24). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Bei tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah men frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1. 2

Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit bei tragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG), das heisst

massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversi cherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Rz . 207).

Nach Art. 5

Abs. 2 AHVG g ilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselb ständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stel lung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vor liegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merk male im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 E. 1, 122 V 171 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen). 1.3

Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit für die Versi cherungspflicht nach AVIG ist das rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Die Bindungswir kung setzt nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich als Unselbständigerwerbende erfasst worden ist. Das Gericht kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechts kräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprü fen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei Aus gleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz . 30, mit Hinweisen zur Rechtspre chung). 2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvorausset zung der zwölfmonatigen Mindestbeitragszeit erfüllt hat. Dabei stellt sich die Frage, ob seine Tätigkeit für die Z.___ GmbH zwischen August und Dezember 2013 als selbständige oder als unselbständige Erwerbstä tigkeit zu qualifizieren ist. 2.2

Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerde führer gemäss der Arbeitgeberbescheinigung der Z.___ GmbH vom 9. September 2014 erst ab dem 1. Januar 2014 - als Leiter Innen dienst - angestellt gewesen sei. Lediglich für diesen Zeitraum gebe es auch Lohnabrechnungen. Der Beschwerdeführer habe zwar Bestätigungen von Konto-Gutschriften betreffend den Zeitrau m vom 2 6. September bis zum 27. Dezember 2013 eingereicht, aus denen hervorgehe, dass ihm die Z.___

GmbH für den Monat August 2013 ein Honorar von Fr. 1‘375.-- und für die Monate September bis Dezember 2013 je ein Honorar von Fr. 5‘500.-- überwiesen habe. Dabei habe es sich gemäss Z.___ GmbH allerdings um ein Auftragsverhältnis und damit eine selbstän dige Erwerbstätigkeit gehandelt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Beteili gung des Beschwerdeführers an der Z.___ -Gruppe und ab Dezember 2013/Januar 2014 auch aufgrund des vom Beschwerdeführer beanspruchten Bonus von 4 % des Nettoumsatzes der Firma habe es im Übrigen nie einen schriftlichen Arbeitsvertrag gegeben. Es sei somit weder belegt noch würden Hinweise dafür bestehen, dass es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers von August bis Dezemb er 2013 um eine unselbständige Erwerbst ätigkeit gehandelt habe. 2.3

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er bereits im August 2013 im Sinne von Art. 319 ff. OR bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei. Damal s sei ein Grundlohn von brutto Fr. 6'500.-- ver einbart worden. Es habe zwar nie einen schriftlichen Arbeitsvertrag gegeben. Aufgrund der von ihm eingereichten E-Mail-Kopie sei aber ersichtlich, dass sein Arbeitsplatz bei der Z.___ GmbH inkl. E-Mail-Adresse und Telefonnummer bereits im September 2013 eingerichtet gewesen sei und er schon damals als deren Mitarbeiter mit Kunden und Partnern kommuniziert habe. Zudem sei im September 2013 auch bereits ein persönliches Mitarbeiter-Kontokorrent für ihn eingerichtet worden

(Urk. 1 und Urk. 15/21). 3 .

3 .1

Vorab ist festzuhalten, dass die

Beschwerdegegnerin im angefochtenen Ein spracheentscheid

davon aus ging, dass der Beschwerdeführer

i n der

unbestritte nermassen

vom 1. September 2012 bis zum 3 1. August 2014 dauernden Rah menfrist für die Beitragszeit vom 1. Januar bis zum 3 1. August 2014 bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei und demzufolge

eine betragspflichtige Beschäftigung von acht Monaten nachgewiese n sei (Urk. 2).

Diese von der Beschwerdegegnerin anerkannte Beitragszeit ist ausgewiesen (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 9. September 2014, Urk. 15/14, und Lohn abrechnungen, Urk. 15/27). 3.2

Umstritten ist nun die Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Z.___

GmbH zwischen August und Dezember 201 3. Da dem Schreiben der SVA Zürich Ausgleichskasse vom 1 7. April 2015 zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer in der Periode von August bis Dezember 2013 als Selbständigerwerbender angemeldet gewesen sei (Urk. 22), kann das Gericht das grundsätzlich bindende AHV-Beitragsstatut dabei nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtl ichen Unrichtigkeit überprüfen. 3.3

Dem Beschwerdeführer, der gemäss

seinen eigenen Angaben seit April 2005 auch für die A.___ tätig ist (vgl. Urk. 15/5) - hierbei handelt es sich offenbar um ein Einzelunternehmen, da sich im Handelsregister kein ents prechender Eintrag findet (vgl. www.ze

f

ix.

c

h

) –

und der seit Januar 2013 zudem als Präsident des Verwal tungsrats der B.___ AG

mit Einzelzeichnungsberechti gung im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Urk. 15/10),

ist zwar beizupflich ten, dass das von ihm verschickte E-Mail vom 1 1. September 2013 mit der Sig natur der Z.___ GmbH (Urk. 3/1) und auch das von

seiner ehemaligen Arbeitgeberin für ihn eingerichtete Kontokorrent mit fünf

Buchun gen im Jahr 2013 (Urk. 3/4) eher auf ein Arbeits-

als auf ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR

- und somit auf eine unselbständige Erwerbstätig keit - hindeuten . Andererseits sprechen jedoch

die Angaben in der Arbeitgeber bescheinigung (Urk. 15/14)

und die fehlenden Lohnabrechnungen des Jahres 2013 klar

gegen ein Arbeits- bzw.

für ein Auftragsverhältnis

– und demnach für eine selbständige Erwerbstätigkeit . Schliesslich ist auch die Tatsache, dass die betreffenden Vergütungen jeweils als Honorar e bezeichnet wurde n (vgl. Urk. 15/16), wie dies

in der Regel etwa bei

Vergütungen an

Angehörige der sogenannt freien Berufe (zum Beispiel Ärzte n, Rechtsanwälte n und Schriftsteller n) der Fall ist, eher ein Hinweis auf ein Auftragsverhältnis.

Aufgrund des Gesagten ist daher nicht zu beanstanden – und dementsprechend selbstverständlich auch nicht offensichtlich unrichtig -, dass die Beschwerde gegnerin das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwer deführers im Zeitraum zwischen August und Dezember 2013 verneint hat, wobei auch von weiteren Abklärungen keine

entscheidrelevanten zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten wären. 3.4

Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vorlie gend keine Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten nachweisen kann. 4 .

Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo s enentschädigung ab dem 1. September 2014 somit zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl