AL.2015.00037

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00037 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiber Volz Urteil

vom

24. Februar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Syna

- die Gewerkschaft Regionalsekretariat, Y.___ Neumarkt 2, Postfach, 5201 Brugg AG gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1991, war seit dem 4. Februar 2013 als Maler bei der „ Z.___ GmbH “,

tätig (Urk. 3/6/1). Am 5. März 2013 zahlte die „ Z.___ GmbH “ dem Versicherten einen Vorschuss auf den Lohn für den Februar 2013 im Betrag von Fr. 3‘000.-- aus (Urk. 3/6/2). Weitere Lohnzahlun gen wurden von der „ Z.___ GmbH “ nicht geleistet. Am 18. April 2013 for derte der Versicherte die „ Z.___ GmbH “ auf, ihm den ausstehenden Ver dienst bis 2 2. April 2013 auszubezahlen (Urk. 7/17). Am 2 2. April 2013 kün digte der Versicherte den Arbeitsvertrag mit der „ Z.___ GmbH “ telefonisch (beziehungsweise per SMS; Urk. 7/24).

Mit Urteil vom 1 2. November 2013 (Urk. 3/5/11) verpflichtete das Arbeitsgericht A.___ die Z.___ GmbH unter anderem dem Versicherten Lohn im Betrag von insgesamt Fr. 13‘ 708.50, zuzüglich Zins von 5 % seit 1 2. November 2013, zu be zahlen. Dieses Urteil ist am 10. Dezember 2013 in Rechtskraft erwachsen (Urk. 3/5/11). 1. 2

Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 forderte der Versicherte die „ Z.___ GmbH “ auf, die ausstehende Forderung für Lohn und Zulagen im Betrag von insgesamt Fr. 15 ‘ 376.35 bis 14. Januar 2014 zu begleichen, ansonsten er die Forderung in Betreibung setzen werde (Urk. 7/15) . Mit Mail vom 10. Januar 2014 teilte der Treuhänder der „ Z.___ GmbH “

dem Versicherten mit, dass die Gesellschaft die Forderung mangels Liquidität nicht erfüllen könne, dass sie ihre Geschäftstätigkeit bereits am 28. Februar 2013 eingestellt habe, und dass es vermutlich nur noch ein e Frage der Zeit sei, bis der Konkurs über sie eröffnet werde n werde (Urk. 7/14). Mit Urteil vom 1 2. August 2014 hat der Konkurs richter des Bezirksgerichts C.___ den Konkurs über die Z.___ GmbH eröff net (SHAB Nr. KK 159 vom 2

0. August 2014), worauf der Versicherte am

11. September 2014 beim Konkursamt B.___ im Konkurs über die „ Z.___ GmbH “ eine Forderung im Betrag von Fr. 16‘628.-- eingab (Urk. 7/10). Mit Ur teil des Konkursrichters vom 1. Oktober 2014 wurde das Konkursverfahren mangels Aktive n eingestellt (SHAB Nr. 195 vom 9. Oktober 2014). 1.3

Am 11. September 2014 ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich um Insolvenzentschädigung für die ihm für den Zeitraum vom Februar bis April 2013 geschuldeten Löhne und Zulagen im Betrag von Fr. 15‘804.05 (Urk. 7/1 Ziff. 15) . Mit Verfügung vom

8. Oktober 2014 (Urk. 7/26) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung. Die vom Versicherten am

17. März 2014 (Urk. 7/27) dagegen erhobene Einsprache

wies die Ar beits losenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom

15. Januar 2015 (Urk. 7/29 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom

15. Januar 2015 (Urk. 2) erhob der Ver sicherte am

6. Februar 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuhe ben und es sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung (im Betrag von Fr. 15‘804.05; vgl. Urk. 7/1 Ziff.

15) zuzusprechen (Urk. 1 S. 2).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom

2 6. Februar 2015 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 7. Februar 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). Der Einzelrichter

zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be - schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sicht licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.3

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderun gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

1.4

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An sprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56

E. 4 mit Hin wei sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17.

Juli

2014 E.

6.1). Eine ursprüngliche Leistungsver wei gerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor der nis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitneh me r n

zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den je weiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1) 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 5. Januar 2015 (Urk.

2) davon aus, dass der Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgericht A.___ vom 1 2. November 2013 am 1 0. Dezember 2013 keine rechtlichen Schritte gegen die „ Z.___ GmbH “ vor der Konkurseröffnung über diese unternommen habe, um die ausstehende n

Lohnforderung en einzutreiben . Damit sei er der ihm obliegenden Schadenmin derungspflicht nicht nachgekommen. 2.3

Der Beschwerdeführer brachte hiegegen vor, dass er auch dann leer ausgegan gen wäre, wenn er die „ Z.___ GmbH “ in Betreibung gesetzt hätte. Er habe vielmehr bewusst auf die Einleitung einer Betreibung verzichtet, da er gewusst hätte, dass die Gesellschaft vermögenslos sei, und dass sie mangels Liquidität ihren Verpflichtungen nicht mehr habe nachkommen können (Urk. 1 S. 2). 3. 3.1

Dem Beschwerdeführer, welcher, nachdem das zu seinen Gunsten lautende Ur teil des Arbeitsgerichts A.___ vom 1 2. November 2013 am 1 0. Dezember 2013 in Rechtskraft erwachsen war (Urk. 7/15), die „ Z.___ GmbH “ am 7. Januar 2014 schriftlich zur Bezahlung der ihm vom Arbeitsgericht A.___ zugespro chenen Lohnforderung aufgefordert hatte (Urk. 7/15), musste spätestens bei Er halt des Mails des Treuhänders der „ Z.___ GmbH “ vom 1 0. Januar 2014 (Urk. 7/14) Kenntnis davon gehabt haben, dass die Gefahr bestand, dass die „ Z.___ GmbH “ ihren Verpflichtungen mangels Liquidität nicht mehr nachkom men, und dass eine Konkurs eröffnung unmittelbar bevorstehen könnte . Dem Beschwerdeführer musste daher spätestens zu diesem Zeitpunkt bekannt gewe sen sein, dass seine Lohnforderungen gegenüber der „ Z.___ GmbH “ gefähr det waren. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer daher in Nach achtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht umgehend die Betrei bung gegen die „ Z.___ GmbH “ einleiten müssen . Mit diesem Schritt hätte er nicht mehr länger zuwarten dürfen. 3.2

Indem der Beschwerdeführer jedoch auf eine betreibungsweise Geltendmachung seiner Lohnforderung verzichtete und sich damit begnügte, erst nach dem am 1 2. August 2014 eröffneten Konkurs über die Gesellschaft am 1 1. September 2014 seine Lohnforderung als Konkursforderung im Konkurs einzugeben (Urk.

7/4), ist er der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachge kommen. Daran ändert nichts, dass er offensichtlich geglaubt hat, dass die Ge sellschaft über keine Liquidität und über kein Vermögen mehr verfüg e . Denn nach der Rechtsprechung kann es nicht Sache der ver sicherten Person sein, dar über zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Rea lisierung der Lohnansprü che treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. 3.3

Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist vielmehr schon deswegen sinn voll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nach kommen (BGE 131 V 196

E. 4.1.2). Zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht genügt es daher nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tend machung der Lohnforderungen gesetzt zu haben; erforderlich ist vielmehr auch eine konse quen te und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine s der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen . Dieses Erfordernis lässt ein längeres u ntätig Bleiben nicht zu (Urteile des Bundes gerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Schliesslich ist auch bei eine r Üb er schuldung nicht auszuschliessen, dass eine Gesellschaft n och über liquide Mittel verfügt, welche für die

Bezahlung von Lohnausstände n verwendet werden könnte . Entscheidend ist, welche Anstreng ungen von einer versicherten Person zur Geltendmachung ihrer Lohn an sprüche erwartet werden können (Urteil des Bundesgerichts 8C_211 /2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 3.4

Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass die „ Z.___ GmbH “ abgesehen von einem Vorschuss von Fr. 3‘000.-- seit Beginn des Arbeitsverhältnisses im Februar 2013 dem Beschwerdeführer keinen Lohn ausgerichtet hat . Dem Be schwerdeführer musste daher bereits auf Grund dieses Verhaltens seiner Arbeit geberin klar sein, dass er die ihm durch das Arbeitsgericht zugesprochene Lohnforderung konsequent und zügig auf dem Betreibungsweg einzufordern haben werde . Unter diesen Umständen erscheint das Verhalten des Beschwer deführers, welcher nach Erhalt des Mails des Treuhänders der „ Z.___ GmbH “ vom 1 0. Januar 2014 (Urk. 7/14) bis zur Eingabe der Forderung im Konkurs am 1 1. September 2014 und damit mehr als acht Monate mit weiteren rechtlichen Schritten zuwartete, als grobfahrlässig. 4.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach dem 10. Januar 2014 in grobfahrlässiger Weise auf die Einleitung einer Betreibung gegen seine frühere Arbeitgeberin verzichtete und in Verletzung der ihm obliegenden Scha denminderungspflicht bis am 1 1. September 2014 mit weiteren Schritten zur Durchset zung der offenen Lohnforderungen zuwartete.

Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefoch tenen Einspracheentscheid vom 1 5. Januar 2015 (Urk.

2) einen An spruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneinte, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Der Einzelrichter erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Syna

- die Gewerkschaft - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber MosimannVolz