AL.2015.00036

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00036 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

22. Januar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wachter Obergass Rechtsanwälte Obergasse 34, Postfach 2177, 8401 Winterthur gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1976, stellte am 1 6. Februar 2012 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/358-361) und meldete sich am 1 7. Februar 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Ar beits vermittlung an (Urk. 10/357). Die Unia Arbeitslosenkasse richtete ihm in der Folge Arbeitslosenentschädigung aus. Am 9. Oktober 2013 teilte ihm das RAV mit, dass er infolge Erschöpfen des Anspruchs per 1 1. September 2012 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (Urk. 10/274). 1.2

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2014 forderte die Kasse vom Versicherten den Be trag von Fr. 11‘720.55 zurück (Urk. 10/146-149; vgl. Urk. 10/143). Dagegen er hob der Versicherte am 1 4. November 2014 (Urk. 10/119-121) und 9. Dezem ber 2014 (Urk. 10/99-100) Einsprache.

Mit Einspracheentscheid vom 8. Januar 2015 wies die Kasse die Einsprachen ab und erhöhte den Rückforderungsbetrag auf Fr. 14‘433.-- (Urk. 10/74-77 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Januar 2015 (Urk.

2) erhob der Versi cherte am 9. Februar 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Einspracheverfahrens und allfälligem neuen Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1-2).

Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3 0. März 2015 (Urk.

9) die Ab weisung der Beschwerde. Am 1 3. Juli 2015 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik (Urk.

17) und am 2 5. August 2015 erstattete die Beschwerdegeg nerin eine Duplik (Urk. 21), was dem Beschwerdeführer am 1 4. September 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 22). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rückzuerstatten. 1.2

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesver fassung, BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behörd li ches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungs be hörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate riel len Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten.

Gemäss Rechtsprechung (BGE 131 II 627 E.

6.1, 129 I 161 E.

4.1, 126 II 377 E.

3a, 122 II 113 E.

3b/cc, 121 V 65 E.

2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S.

223) und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Be zug auf bestimmte Personen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zurei chenden Gründen als zuständig betrachten durfte (2.), wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen ge troffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän gig gemacht werden können (4.), und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung k eine Änderung erfahren hat (5.)

1 .3

Gemäss Art. 12 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSV) kann der Versicherer im Einspracheentscheid die Verfügung auch zu Ungunsten der versicherten Person abändern (Abs. 1 Satz 2).

Beabsichtigt der Versicherer eine Abänderung zu Ungunsten der versicherten Person, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Abs. 2). 2.

2.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2.2

Die Beschwerdeantwort ist

nicht - wie in der Replik beantragt (Urk. 17 S.

2 oben Ziff. 1 und unten Ziff.

3) - als verspätet aus dem Recht zu weisen. Die be treffende Frist wurde, wovon der Beschwerdeführer erst jetzt Kenntnis erhält, innert Frist ein erstes Mal telefonisch erstreckt (Urk. 7). 2. 3

Die Abänderung der mit Einsprache angefochtenen Verfügung zu Ungunsten des Beschwerdeführers (reformatio in peius) stellt nicht eine Gehörsverletzung dar, die unter Umständen im gerichtlichen Beschwerdeverfahre n geheilt werden könnte, sondern sie verstösst gegen den klaren Wortlaut der entsprechenden Verfahrensvorschrift (vorstehend E. 1.3).

Der Sinn dieser Bestimmung besteht darin, dass die versicherte Person die Gele genheit nicht einfach zu ergänzenden Ausführungen erhält, sondern ausdrück lich dazu, den von ihr angefochtenen Entscheid durch Rückzug der Einsprache doch noch zu akzeptieren, um einen für sie noch ungünstigeren Entscheid zu vermeiden.

Diesbezüglich ist prozessual kein Spielraum ersichtlich, weshalb der angefoch tene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des Einspracheverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

3. 3.1

Aus prozessökonomischen Gründen ist zu von einer allfälligen reformatio in peius unabhängigen Aspekten Folgendes auszuführen. 3.2

Der Beschwerdeführer machte unter anderem geltend, er habe der Beschwerde gegnerin mitgeteilt, dass er neben dem (eingebüssten) Vollpensum seit längerem zwei Nebentätigkeiten ausgeübt habe und es sei ihm (von einem Herrn Z.___) erklärt worden, dass einzig der Verlust der vollen Stelle für die Arbeitslosen kasse berücksichtigt werde; die anderen beiden Stellen seien als Nebenver dienste anzusehen und nicht zu deklarieren. Im Sinne des Vertrauensschutzes seien diese deshalb nicht zu berücksichtigen (Urk. 1 S.

4 Ziff. 9; Urk. 18 S.

3 Ziff. 5). 3.3

Die Voraussetzungen für eine Berufung auf den Vertrauensschutz (vorstehend E.

1.2) müssen kumulativ erfüllt sein. Die Beweislast dafür liegt insofern bei d er rechtssuchenden Person, als s ie den Nachteil zu tragen hat, wenn nicht bewie sen ist, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. 3.4

Dass dem Beschwerdeführer das, was er geltend macht, mitgeteilt worden sei, ist nicht belegt. Insbesondere ist unbestritten, dass in den Akten nicht E ntspre chendes protokolliert ist (vgl. Urk. 18 S.

3 Ziff. 5). Für die angebliche Auskunft ist mithin, nach Lage der Akten, der Beweis nicht erbracht.

Ferner ist nicht ersichtlich, welche Disposition en der Beschwerdeführer wegen der angeblich erhaltenen Auskunft getroffen haben sollte, die er ohne diese Aus kunft nicht getroffen hätte. Der Beschwerdeführer stellte sich auf den Stand punkt, weil er die genannte Auskunft erhalten habe, habe er die betreffenden Verdienste nicht deklariert. Dies bedeutet, dass er bei richtiger Instruktion die Verdienste deklariert hätte. Die behauptete falsche Auskunft oder Unterbleiben war mithin nach Darstellung des Beschwerdeführers dafür massgebend, ob er die erzielten Verdienste deklarierte oder nicht. Am Umstand, dass er sie erzielte, ändert dies nichts.

Dass erzielte Verdienste - ob rechtzeitig deklariert oder nicht - zu berücksichti gen sind, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Rechts und nicht des geltend gemachten Vertrauensschutzes. 3.4

Die weiteren Aspekten der Streitsache haben einen direkten Bezug zur Höhe der Rückforderung; sie sind deshalb Gegenstand des wieder aufzunehmenden Ein spracheverfahrens . 4.

Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro zess entschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2‘000.-- (inklusive Bar aus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist.

Der Einzelrichter erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 8. Januar 2015 aufgehoben und die Sache an die Be schwer de gegnerin zurückgewiesen wird, damit diese ein korrektes Einspracheverfah ren durch führe. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2'000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Beat Wachter, unter Beilage einer Kopie von Urk. 7 - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber MosimannVolz